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保华律师事务所特邀律所
上海保华律师事务所是专业从事劳动与人力资源相关法律业务的律师事务所，国际劳动法律师组织ELLINT成员。

保华律师事务所在上海及苏州设有办公室，为来自不同国家的客户提供劳动法律业务领域各个方面的法律服务。

本所劳动法律业务部门在中国劳动法律领域的各个方面都拥有广泛的经验。我们擅长于帮助客户建立劳动和人力资源管理体系和处理日常劳动事务，也擅长处理复杂商业交易所涉及的劳动法事宜和劳动争议，尤其擅长办理外商投资企业相关的劳动法律业务。

本所董润青、杨杰律师团队共有执业律师11人，可提供公司日常劳动咨询与培训、劳动争议处理、人力资源合规、股权激励、财税与薪酬、重大人员安置及劳动关系项目处理、商业秘密与知识产权保护及跨境人才交流与移民相关等服务。
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没有签订劳动合同且解除劳动关系的赔偿金问题

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保华律师事务所特邀律所回答于 2023-05-30 16:29

第一，此种情况下，公司单方辞退属于违法解除，员工可以申请劳动仲裁，主张违法解除赔偿金，即2N。第二，尽管双方办理过离职手续，但是实际上，双方的劳动关系是继续的。如果公司在21年3月办理离职手续的时候未支付过经济补偿金，则赔偿金应当从2018年入职起开始计算工作年限。但如果公司在...

第一，此种情况下，公司单方辞退属于违法解除，员工可以申请劳动仲裁，主张违法解除赔偿金，即2N。

第二，尽管双方办理过离职手续，但是实际上，双方的劳动关系是继续的。如果公司在21年3月办理离职手续的时候未支付过经济补偿金，则赔偿金应当从2018年入职起开始计算工作年限。但如果公司在21年3月时已支付过经济补偿金，且员工未提出过异议的，则公司可以主张从21年3月开始计算员工在职年限，这一主张有一定合理性可能会被支持。

第三，由于双方未签订劳动合同，员工可以从未签订合同起的第二个月开始主张最多11个月的双倍工资。但是在本案中，由于员工从21年3月开始就没有签订书面劳动合同，截止2023年2月所有月份的双倍工资均已超过诉讼时效。

第四，由于公司未缴纳社保，员工还可以向社保部门投诉，要求公司支付全部欠缴的社保费。

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工伤问题，员工不友好感觉是工作期间导致她出现工伤，有点抱怨的意思。

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保华律师事务所特邀律所回答于 2023-05-30 14:21

公司应当在员工发生工伤之后的一个月内向工伤认定部门提交工伤认定申请，根据工伤认定部门的要求提交材料，积极配合工伤认定即可。

员工的情绪不好，做好安抚工作，公司确保工伤认定的程序要求、时间要求不要有错过。

关于深圳经济补偿金计算的请教

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保华律师事务所特邀律所回答于 2023-05-29 17:54

根据《劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

按照一个月计算，法条里的“以上”是包含本数的。所以员工的工作年限是满足6个月的。

深圳判例指引有效性

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保华律师事务所特邀律所回答于 2023-05-25 13:24

《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》深中法发〔2015〕13 号现行有效。

经济补偿金问题

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保华律师事务所特邀律所回答于 2023-05-25 12:29

您说的情况确实不符合劳动合同法第四十一条规定的经济性裁员的情况，因此不能依据该条款裁减人员。如果公司强行依据该条款裁员的话，属于违法解除，届时可能面临支付2N赔偿金，甚至恢复劳动关系的风险。但是，公司裁减人员并不是一定要依据劳动合同法第四十一条的规定。公司可以综合运用协商解除，...

您说的情况确实不符合劳动合同法第四十一条规定的经济性裁员的情况，因此不能依据该条款裁减人员。如果公司强行依据该条款裁员的话，属于违法解除，届时可能面临支付2N赔偿金，甚至恢复劳动关系的风险。

但是，公司裁减人员并不是一定要依据劳动合同法第四十一条的规定。公司可以综合运用协商解除，客观情况发生重大变化解除等多种手段实现裁减人员的目的。总的来说，裁减人员并不是一项简单的工作，需要根据公司实际情况具体分析。

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长病假人员经济补偿金基数如何计算

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保华律师事务所特邀律所回答于 2023-05-23 17:14

法律的明文规定仅规定经济补偿金应按照员工离职前十二个月的平均工资计算，没有规定要剔除病假工资。但是实践中，许多法院会根据公平原则，认为应当按照“正常工作状态下”的平均工资计算。由此，导致这一问题存在很大争议。根据我们的案例检索，即使是深圳中院内部，都存在有相反的案例。例如，（2...

法律的明文规定仅规定经济补偿金应按照员工离职前十二个月的平均工资计算，没有规定要剔除病假工资。但是实践中，许多法院会根据公平原则，认为应当按照“正常工作状态下”的平均工资计算。由此，导致这一问题存在很大争议。

根据我们的案例检索，即使是深圳中院内部，都存在有相反的案例。例如，（2018）粤03民终21941号案件中，法院认为：“吕某上诉请求以其受工伤前十二个月平均工资4,500元为基数计算经济补偿，缺乏法律依据，本院不予支持。”。但是，在（2020）粤03民终11731号案件中，法院又认为，“谭某因病长期住院，F公司该期间向谭某每月支付的2279元应为病假待遇，并未反映谭某的正常工资水平，F公司主张应以该标准作为解除劳动合同的经济补偿金的计算基数理由不成立。”

鉴于“公平”的标准很难把握，从实操角度考虑，公司可以先按照劳动者离职前十二个月的平均工资结算，即使发生争议，可能的风险也仅是按照“正常工作状态下”的平均工资计算后进行补差。

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恢复劳动合同和解

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保华律师事务所特邀律所回答于 2023-05-22 18:38

（1）如公司能够与员工就争议达成一揽子的和解协议，则和解方案本身没有违法的风险。但需要注意此种情况下，对于工龄是否继承，劳动合同签订次数等问题容易产生争议，建议在和解协议中明确。（2）如果按照员工目前的情况，法院判决恢复劳动关系的话，员工目前签订的劳动合同将继续有效。到该份劳动...

（1）如公司能够与员工就争议达成一揽子的和解协议，则和解方案本身没有违法的风险。但需要注意此种情况下，对于工龄是否继承，劳动合同签订次数等问题容易产生争议，建议在和解协议中明确。

（2）如果按照员工目前的情况，法院判决恢复劳动关系的话，员工目前签订的劳动合同将继续有效。到该份劳动合同到期时，如员工提出则公司需要在此时依法与其签订无固定期限劳动合同。但如果双方协商和解，则是否签订无固定期限合同以双方签订的协议为准。

（3）鉴于公司已经支付了经济补偿金和代通知金，如果公司不要求员工返还的，未来发生争议时，经济补偿金的年限一般不会再被计算；但如果和解协议中，公司要求员工返还的，则未来再发生争议时，年限一般会被计算在内。但无论如何，这一问题确实很容易出现争议，建议双方在和解协议中明确。

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员工灵活就业参保，公司如何处理与其的劳动关系

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保华律师事务所特邀律所回答于 2023-05-22 18:37

第一，从完全合规的角度来说，公司有义务在公司所在地为员工缴纳社保，此系法律的强制性规定，实际上无论是公司还是员工都无权选择社保的缴纳地。因此员工的这一要求本身就是违法的，公司可以拒绝。第二，如果公司基于实际情况，愿意配合员工的，则应当与员工签订劳务合同，并按照劳务关系处理双方关...

第一，从完全合规的角度来说，公司有义务在公司所在地为员工缴纳社保，此系法律的强制性规定，实际上无论是公司还是员工都无权选择社保的缴纳地。因此员工的这一要求本身就是违法的，公司可以拒绝。

第二，如果公司基于实际情况，愿意配合员工的，则应当与员工签订劳务合同，并按照劳务关系处理双方关系。

第三，即便公司按照劳务合同签订，此种操作仍然存在较高风险。如果公司在用工过程中对员工存在实际上的指挥、控制、管理等操作，即使名义上签订的是“劳务合同”，依然存在被法院认定为事实劳动关系的风险。一旦被认定为事实劳动关系而公司又未给员工缴纳社保，从行政责任上，公司可能会被要求补缴甚至缴纳滞纳金；而且，万一员工发生工伤，由于公司没有缴纳工伤保险，工伤责任将由公司承担。

另外需要说明的是，由于缴纳社保是公司法定的义务，即使员工自行同意公司不缴纳，此种约定并不生效。

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员工已满退休年龄，交保年限不足公司可以与他终止劳动关系吗

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保华律师事务所特邀律所回答于 2023-05-18 16:30

按照现行有效的《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，因此员工届时是否能享受养老保险待遇不影响公司终止合同。但2030年时《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》是否会修订我们不得而知，建议您届时根据2030年的法律规定再做处理。

消极怠工的认定

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保华律师事务所特邀律所回答于 2023-05-18 16:11

消极怠工一般是指主观上存在抗拒工作的情况。根据您的描述，很难说明员工是主观态度上有问题还是客观能力上有问题，因此不建议按照消极怠工处理。

追问：关于2022年4月、5月工资计算疑问2

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保华律师事务所特邀律所回答于 2023-05-15 16:20

如果员工分别是5月3日，4日，5日离职，而公司的工资计算周期是5月1日到5月31日的话，其实只要单独计算应当付给员工的5月1日，4日，5日的日工资即可，不存在倒扣的问题。

关于2022年4月、5月工资计算疑问

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保华律师事务所特邀律所回答于 2023-05-12 18:24

1、由于4月23日属于周末，调休至5月2日，性质上属于休息日加班后安排补休，因此为避免争议，公司可安排该员工4月23日照常休息，如果未安排的，最保险的做法是按照休息日加班发放当天的工资及加班费。 2、5月6日情况与4月23日类似，保险起见公司可安排该员工当天休息，或按休息日加班发...

1、由于4月23日属于周末，调休至5月2日，性质上属于休息日加班后安排补休，因此为避免争议，公司可安排该员工4月23日照常休息，如果未安排的，最保险的做法是按照休息日加班发放当天的工资及加班费。

2、5月6日情况与4月23日类似，保险起见公司可安排该员工当天休息，或按休息日加班发放工资及加班费。

3、当出现这种极端情况时，公司可按员工实际出勤天数结算工资。其中4月23日属于休息日，如员工未享受到调休的（即5月2日已离职的），这一天应按照休息日加班发放加班费。

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员工全月事假遇法定节假日需要支付工资吗？

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保华律师事务所特邀律所回答于 2023-05-10 15:36

根据法律规定，法定节假日期间用人单位应当依法支付工资。因此公司需要支付清明节当天的工资。

招聘条件

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保华律师事务所特邀律所回答于 2023-05-06 18:44

公司是否涉及就业歧视问题，关键在于公司设置的招录条件是否具有合理性。从公司的描述来看，公司的这一招录条件虽然具有一定合理性，但是《就业促进法》第二十九条规定，用人单位招用人员，不得歧视残疾人，精神疾病患者也属于残疾的一种，直接拒绝精神疾病患者尤其是现已治愈的原患者，仍然有被认为存...

公司是否涉及就业歧视问题，关键在于公司设置的招录条件是否具有合理性。从公司的描述来看，公司的这一招录条件虽然具有一定合理性，但是《就业促进法》第二十九条规定，用人单位招用人员，不得歧视残疾人，精神疾病患者也属于残疾的一种，直接拒绝精神疾病患者尤其是现已治愈的原患者，仍然有被认为存在就业歧视的可能性。

建议公司进一步细化岗位要求，使用诸如“工作时能保持长时间精神集中，有较强自控能力，能严格遵守操作流程”等更为客观的描述。

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年休假补发问题

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保华律师事务所特邀律所回答于 2023-04-27 16:51

一般来说，由于员工的工作年限是客观存在的事实，而年休假的长度又是法定的，因此倾向认为公司应当补发。除非员工在工龄的告知上存在较大的过失，例如，可以考虑以下几个因素： 1、员工入职填写工作履历时，公司是否已明确告知员工该信息将与其年休假挂钩 2、公司是否在员工入职时履行了充分的...

一般来说，由于员工的工作年限是客观存在的事实，而年休假的长度又是法定的，因此倾向认为公司应当补发。除非员工在工龄的告知上存在较大的过失，例如，可以考虑以下几个因素：

1、员工入职填写工作履历时，公司是否已明确告知员工该信息将与其年休假挂钩

2、公司是否在员工入职时履行了充分的审查义务，是否存在员工故意隐瞒的情况。

3、员工是否在年休假到期后很长一段时间均未提出疑议。

但无论如何，即使公司决定不补发，公司的风险也仅仅是员工在诉讼时效内仲裁/起诉之后，再予以补发。另外，需要提示的是，根据深圳地区的口径，未休年休假的仲裁时效是从第三年的1月1日当天开始计算的，因此虽然员工已入职2年，但未休年休假仍在诉讼时效内。

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