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保华律师事务所特邀律所
上海保华律师事务所是专业从事劳动与人力资源相关法律业务的律师事务所，国际劳动法律师组织ELLINT成员。

保华律师事务所在上海及苏州设有办公室，为来自不同国家的客户提供劳动法律业务领域各个方面的法律服务。

本所劳动法律业务部门在中国劳动法律领域的各个方面都拥有广泛的经验。我们擅长于帮助客户建立劳动和人力资源管理体系和处理日常劳动事务，也擅长处理复杂商业交易所涉及的劳动法事宜和劳动争议，尤其擅长办理外商投资企业相关的劳动法律业务。

本所董润青、杨杰律师团队共有执业律师11人，可提供公司日常劳动咨询与培训、劳动争议处理、人力资源合规、股权激励、财税与薪酬、重大人员安置及劳动关系项目处理、商业秘密与知识产权保护及跨境人才交流与移民相关等服务。
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关于离职补偿金，工作未满12个月的员工如何计算？

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保华律师事务所特邀律所回答于 2021-06-10 14:17

问题1：目前深圳并无明文规定，从合理性角度考虑，以员工上个月工资为基数较为合理。问题2：深圳倾向于不剔除非正常工作期间工资。参考案例：深圳市中级人民法院(2019)粤03民终25157号判决书中，刘某主张其在住院期间由于没有排班，工资明显降低，故经济补...

问题1：目前深圳并无明文规定，从合理性角度考虑，以员工上个月工资为基数较为合理。

问题2：深圳倾向于不剔除非正常工作期间工资。

参考案例：深圳市中级人民法院(2019)粤03民终25157号判决书中，刘某主张其在住院期间由于没有排班，工资明显降低，故经济补偿金基数应当以刘建峰住院前的12个月工资为基数计算。法院认为，《劳动合同法》第四十七条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，故刘某的主张于法无据，不予支持。

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离职员工工资暂缓发放

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保华律师事务所特邀律所回答于 2021-06-07 11:07

对此，不建议公司做此规定，对于劳动者为公司提供了劳动的，用人单位应该支付相应的工资，不因其自离或者未办理离职交接而暂扣，否则公司可能存在相应的法律风险。公司可以就其自离或未办理离职交接给公司带来的损失要求员工予以赔偿。法律依据：广东省工资支付条例 ...

对此，不建议公司做此规定，对于劳动者为公司提供了劳动的，用人单位应该支付相应的工资，不因其自离或者未办理离职交接而暂扣，否则公司可能存在相应的法律风险。公司可以就其自离或未办理离职交接给公司带来的损失要求员工予以赔偿。

法律依据：

广东省工资支付条例

第十三条用人单位与劳动者依法终止或者解除劳动关系的，应当在终止或者解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资。

第五十四条用人单位有下列情形之一的，由县级以上人力资源社会保障部门责令限期改正；逾期未改正的，可以对用人单位处以五千元以上一万元以下的罚款，并可以对其法定代表人处以一千元以上五千元以下的罚款：

（一）未依法制定工资支付制度并告知本单位全体劳动者的；

（二）未以货币形式支付劳动者工资的；

（三）未在终止或者解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资的；

（四）未如实编制工资支付台账的；

（五）未向劳动者本人提供其工资清单的。

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员工提出离职后在最后一个工作日未办理完离职手续的，公司有权在其离职证明上注明未办理完交接等实际情况吗？

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保华律师事务所特邀律所回答于 2021-06-02 09:53

用人单位为离职员工出具离职证明是法定要求，且需在法定时间内完成，否则如因此给员工造成损害的，需承担赔偿责任。而办理工作交接或离职手续也是员工的义务，虽不能和出具离职证明画等号，公司如依规定需要支付经济补偿，可以在员工办理完结工作交接时支付。关于离职证明的要素，法定仅规定必备条...

用人单位为离职员工出具离职证明是法定要求，且需在法定时间内完成，否则如因此给员工造成损害的，需承担赔偿责任。而办理工作交接或离职手续也是员工的义务，虽不能和出具离职证明画等号，公司如依规定需要支付经济补偿，可以在员工办理完结工作交接时支付。关于离职证明的要素，法定仅规定必备条款，未规定不可写条款，如公司系对客观事实的描述，如员工正在办理离职交接中，或未办理完毕交接，系公司的权利。

法律依据：

中华人民共和国劳动合同法实施条例

第二十四条用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。

中华人民共和国劳动合同法

第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。

第八十九条用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

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三期和无固定

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保华律师事务所特邀律所回答于 2021-05-31 16:54

因为不清楚员工在公司连续工作满十年与劳动合同到期哪个在先，有两种可能性，作如下举例：一、员工2021年6月30日合同到期，2021年6月15日工作满十年，2021年6月1日怀孕问题1：单位应该先根据女员工处于三期这一法定情形中顺延劳动合同到期至其哺乳期满。 ...

因为不清楚员工在公司连续工作满十年与劳动合同到期哪个在先，有两种可能性，作如下举例：

一、员工2021年6月30日合同到期，2021年6月15日工作满十年，2021年6月1日怀孕

问题1：单位应该先根据女员工处于三期这一法定情形中顺延劳动合同到期至其哺乳期满。

问题2：在哺乳期满时，鉴于员工于合同原到期日之前已经连续工作满十年了，故公司应该按照法律规定签订无固定期限劳动合同。

二、员工2021年6月30日合同到期，2021年7月15日工作满十年，2021年6月1日怀孕

问题1：单位应该先根据女员工处于三期这一法定情形中顺延劳动合同到期至其哺乳期满。

问题2：在哺乳期满时，鉴于员工于合同原到期日之前未续工作满十年，故公司可以在劳动合同顺延后的到期日与劳动者终止劳动合同。

以上答案仅针对上海地区。

法律依据：

上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见

四、涉及无固定期限劳动合同的几个问题

（二）符合订立无固定期限劳动合同的条件，但当事人订立了固定期限合同的效力

劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时，该合同自然终止。

（三）因法定顺延事由，使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的，是否作为签订无固定期限劳动合同的理由

劳动合同期满，合同自然终止。合同期限的续延只是为了照顾劳动者的特殊情况，对合同终止时间进行了相应的延长，而非不得终止。《劳动合同法》第四十五条也明确规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。”在法律没有对终止的情况做出特别规定的情况下，不能违反法律关于合同终止的有关规定随意扩大解释，将订立无固定期限合同的后果纳入其中。因此，法定的续延事由消失时，合同自然终止。

（四）用人单位与劳动者连续订立几次固定期限劳动合同以后，续订合同应当订立无固定期限合同

《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。

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企业女员工退休年龄问题

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保华律师事务所特邀律所回答于 2021-05-25 14:15

在用人单位施行劳动合同制度之前，对岗位有干部（技术）岗位与工人岗位之分，但是随着发展，企业内部不再套用国家机关的行政级别后，即不存在干部身份或者工人身份，仅对岗位区分“管理岗”与“非管理岗”，而对于什么岗位是管理岗，什么岗位是非管理岗，定性在于公司。可以从劳动合同、规章制度等...

在用人单位施行劳动合同制度之前，对岗位有干部（技术）岗位与工人岗位之分，但是随着发展，企业内部不再套用国家机关的行政级别后，即不存在干部身份或者工人身份，仅对岗位区分“管理岗”与“非管理岗”，而对于什么岗位是管理岗，什么岗位是非管理岗，定性在于公司。可以从劳动合同、规章制度等方面，看公司对于某个岗位的定性是否是管理岗来确认，没有确切的行业标准。

法律依据：2001年《国家经济贸易委员会、人事部、劳动和社会保障部关于深化国有企业内部人事、劳动、分配制度改革的意见》(国经贸企改[2001]230号)规定：二、取消企业行政级别。企业不再套用国家机关的行政级别，管理人员不再享有国家机关干部的行政级别待遇。打破传统的“干部”和“工人”之间的界限，变身份管理为岗位管理。在管理岗位工作的即为管理人员。岗位发生变动后，其收入和其他待遇要按照新的岗位相应调整。

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加班费支付问题

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保华律师事务所特邀律所回答于 2021-05-25 13:46

按照小时分段计算，以您所举的例子来说，周日24点之前的加班为休息日加班，周日24点之后的加班为工作日加班。

假期内工作和在家办公

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保华律师事务所特邀律所回答于 2021-05-17 10:06

问题1：员工2处于休产假期间为公司提供工作，法律没有强制性要求公司需要对此支付额外的劳动报酬。但是建议公司与员工进行书面约定，在此期间，员工自愿为公司提供劳动，公司无需支付额外的劳动报酬。请注意，鉴于广东地区规定员工休产假期间，公司需先行垫付工资，该工资与员工...

问题1：

员工2处于休产假期间为公司提供工作，法律没有强制性要求公司需要对此支付额外的劳动报酬。但是建议公司与员工进行书面约定，在此期间，员工自愿为公司提供劳动，公司无需支付额外的劳动报酬。

请注意，鉴于广东地区规定员工休产假期间，公司需先行垫付工资，该工资与员工产假期间提供劳动获得的劳动报酬并非同一性质款项。

法律依据：广东省职工生育保险规定（广东省人民政府令第203号）

第十七条职工按照规定享受产假或者计划生育手术休假期间，其生育津贴由用人单位按照职工原工资标准逐月垫付，再由社会保险经办机构按照规定拨付给用人单位。有条件的统筹地区可以由社会保险经办机构委托金融机构将生育津贴直接发放给职工。

问题2：员工在家工作，煲开水烫伤，是否属于工伤？

《工伤保险条例》第十四条第（一）款规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。即职工受伤如要认定为工伤，需同时具备三个条件：在工作时间内受伤、受伤是在工作场所内、受伤是由于工作原因造成。对于在家工作来说，鉴于劳动者是在用人单位同意或者安排的情况下在家中办公的，因此其所居住的房间，可认定属于工作场所。但在是否属于工作时间以及工作原因方面，却往往存在争议，需要有相关行政部门及受伤时的具体情况来认定。

问题3：居家办公，脑溢血身亡，是否属于工伤？

《工伤保险条例》第十五条　职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；同上，对于在家工作来说，鉴于劳动者是在用人单位同意或者安排的情况下在家中办公的，因此其所居住的房间，可认定属于工作场所。但是，是否属于工作时间内，也需要根据实际情况由相关行政部门来认定。

问题4：休病假的同事，在家办公，同问有什么风险？

在不影响其病情的情况下，病假在家的员工远程为公司工作，因为病假期间可能存在公司非足额发放的情况，如公司在其病假期间安排员工工作，可能存在被员工要求全额支付工资的风险。此外，如员工休病假期间居家办公，前述两个问题的工伤分享，同样可能存在于病假居家办公的员工身上。

问题5：用工建议。

在清楚上述可能存在的风险后，对于居家办公的员工，建议与该些员工明确约定，具体到某个房间为办公场所、某些时间段为办公时间等，便于将来对是否是工伤进行判定。

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公司与员工双方协商，员工接受降级降薪，企业应该做好那些资料规避风险

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保华律师事务所特邀律所回答于 2021-05-14 14:11

在双方协商一致的情况下，双方对劳动合同约定的岗位级别及薪资进行调整，公司需要保留与员工沟通的过程材料、员工确认同意变更的材料，以及双方可就本次岗位级别及薪资的调整签订书面协议，经由员工本人签字对公司最为有利。

离职物品结算

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保华律师事务所特邀律所回答于 2021-05-11 15:05

请看如下法条的第二款，用人单位支付经济补偿金是在办结工作交接时支付。中华人民共和国劳动合同法第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动...

请看如下法条的第二款，用人单位支付经济补偿金是在办结工作交接时支付。

中华人民共和国劳动合同法

第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。

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年终奖支付争议

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保华律师事务所特邀律所回答于 2021-05-11 10:44

如果公司的规章制度有规定，或者与员工签订的协议中对年终奖有明确的约定，根据规定和约定执行；如果没有规定也没有约定，司法实践中存在争议，分为两种情况：（1）员工做满全年，公司要求必须次年几月几日在职才予以发放，公司鉴于员工在次年几月几日之前离职，企业以年终奖的发放属于企...

如果公司的规章制度有规定，或者与员工签订的协议中对年终奖有明确的约定，根据规定和约定执行；

如果没有规定也没有约定，司法实践中存在争议，分为两种情况：（1）员工做满全年，公司要求必须次年几月几日在职才予以发放，公司鉴于员工在次年几月几日之前离职，企业以年终奖的发放属于企业经营自主范畴，不予发放，存在不被支持的可能性；（2）员工未做满全年，企业以年终奖的发放属于企业经营自主范畴，不予发放，存在被支持的可能性。

所以是否按比例折算，需根据公司的规章、与员工的约定进行衡量。

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员工不辞而别约定

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保华律师事务所特邀律所回答于 2021-05-08 16:56

不建议公司做此约定，公司运用这一条在司法实践中容易存在争议。辞职是员工的个人意愿，应以员工主动作出意思表示为准，而不是以员工三天出勤视为辞职。公司可以将不出勤三天规定为严重违纪行为进行解除，但是提请公司注意的是解除需要履行相应的手续，诸如发送通知给到员工，告知工会等。

离职物品结算

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保华律师事务所特邀律所回答于 2021-05-07 18:52

根据法律规定，公司仅可以从支付给员工的经济补偿金中就电脑与手机相应的款项予以扣除。但是如果公司无需支付经济补偿金，公司的救济途径只能从最后一个月的工资中进行扣除时，建议公司向员工发送相应的通知，用以增强公司扣除相应款项的合理性。

4月离职工作日计算

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保华律师事务所特邀律所回答于 2021-04-27 17:45

4月25日属于国家法定的调整上班时间，是正常的工作日，按照工作日计发工资。

同一事件违纪处分合法性

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保华律师事务所特邀律所回答于 2021-04-20 15:08

4月（6日、7日、8日）旷工已属于公司规定“累计达3天”，公司可以据此给予严重违纪辞退。从实践操作中来说，公司需要举证员工知晓公司的规章制度。如条件允许，公司可以向员工进行合理提醒，已经旷工达X天，是否具有特殊情况不能出勤，公司合理提醒后仍未出勤，公司再予以解除，其解...

4月（6日、7日、8日）旷工已属于公司规定“累计达3天”，公司可以据此给予严重违纪辞退。

从实践操作中来说，公司需要举证员工知晓公司的规章制度。如条件允许，公司可以向员工进行合理提醒，已经旷工达X天，是否具有特殊情况不能出勤，公司合理提醒后仍未出勤，公司再予以解除，其解除的合理性与合法性则较为扎实。

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关于病假工资计算基数以正常出勤70%计算有没有国家层面的政策规定出处？

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保华律师事务所特邀律所回答于 2021-04-20 15:00

目前我们知晓的是上海对此有明文规定，其余地区未能检索到相应的明文条款。

其余地区应该以当地的规定或劳动部的规定执行。

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