该情况下用人单位与劳动者形成劳务关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的应支付经济补偿金的情形，因此，未涉及经济补偿金的风险。

相关案例

陈达旭、东莞市华龙实业有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书
审理法院： 广东省东莞市中级人民法院
案号： (2019)粤19民终8629号
裁判日期： 2019.09.30
关于经济补偿金。陈达旭与华龙公司之间的劳动关系因陈达旭达到法定退休年龄而终止，不属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的应支付经济补偿金的情形，故原审法院对陈达旭关于经济补偿金的诉求不予支持，并无不当。

相关依据

《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》【粤高法〔2012〕284号】

11．用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。

《关于达到法定退休年龄未享受基本养老保险待遇的人员经济补偿问题的复函》【粤劳仲函[2009]1号】

东莞市劳动争议仲裁委员会：
你委《有关劳动者达到或超过退休年龄未获得养老保险待遇退出劳动岗位是否需经济补偿的请示》（东劳仲委函[2009]1号）收悉，经研究，答复如下：
根据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者在用人单位达到法定退休年龄，其劳动合同终止。现有法律法规均未规定劳动者达到法定退休年龄终止劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。因此，在国家没有新的规定前，用人单位与达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的人员终止劳动合同，可以不支付经济补偿金。劳动者达到法定退休年龄后被返聘或者在其他用人单位提供劳动，与用人单位形成劳务关系，不适用《劳动法》、《劳动合同法》等相关规定。

【问题引申】风险提示：

《广东省人力资源和社会保障厅 国家税务总局广东省税务局关于印发广东省工伤保险基金省级统筹业务规程的通知》（粤人社规〔2019〕22号）

第四十一条达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，申请工伤认定的，社会保险行政部门应当受理。

《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》【人社部发〔2016〕29号 实施日期：2016年3月28日】

二、达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。

判决支持支付供养直系亲属一次性救济金的案例:

丘雨诗与深圳市中汽汽车代驾服务有限公司劳动争议一案民事二审判决书

审理法院： 广东省佛山市中级人民法院

案号： (2020)粤06民终1992号

裁判日期： 2020.04.23

本院认为：《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》第十条：“职工(含离退休人员)因病或非因工负伤死亡，发给丧葬补助费、供养直系亲属一次性救济金(或供养直系亲属生活补助费)、一次性抚恤金。丧葬补助费的标准：3个月工资(月工资按当地上年度社会月平均工资计，下同);供养直系亲属一次性救济金标准：6个月工资;一次性抚恤金标准：在职职工6个月工资;离退休人员3个月工资。已参加社会养老保险的离退休人员死亡，由当地社会保险机构按养老保险有关规定发放待遇;在职职工因病或非因工负伤死亡，除有规定纳入社会保险支付的地方外，由企业按上述标准发给死亡抚恤待遇。”该规定内容上并未与《中华人民共和国社会保险法》第十七条的规定相抵触，《中华人民共和国社会保险法》规定的是社会保险基金承担的非因工死亡待遇的支付责任，而企业应按照上述规定承担职工死亡抚恤待遇。丘雨诗诉请供养直系亲属一次性救济金36354元有理，应予支持，原审以《中华人民共和国社会保险法》已对《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》的相关赔付范围进行修改为由未予支持系适用法律错误，本院予以纠正。

典型案例: 不予支持供养直系亲属一次性救济金的判例

蒋绍明、蒋军福利待遇纠纷二审民事判决书

审理法院： 广东省佛山市中级人民法院

案号： (2016)粤06民终8431号

裁判日期： 2017.01.25

本院认为：关于君子玻璃公司是否应向蒋绍明、蒋军、蒋兵、蒋海艳支付供养直系亲属一次性救济金的问题。《中华人民共和国社会保险法》已于2011年7月1日起施行，而根据该法第十七条规定：“参加基本养老保险的个人，因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金;在未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残完全丧失劳动能力的，××残津贴。所需资金从基本养老保险基金中支付。”据此原根据《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》发放的供养直系亲属一次性救济金一项，《中华人民共和国社会保险法》没有规定需要发放，广东省劳动厅发布的《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》中关于供养直系亲属一次性救济金的规定与《中华人民共和国社会保险法》的相关规定不一致，依法而应执行《中华人民共和国社会保险法》的有关规定。故原审法院未支持蒋绍明、蒋军、蒋兵、蒋海艳关于供养直系亲属一次性救济金的请求正确，本院予以维持。

广东省职工社会养老保险暂行规定（1997年12月31日发布；1998年1月1日实施）修订

第十二条职工退休后的社会养老保险待遇包括：养老金、丧葬费和供养直系亲属救济费、生活困难补助费。

第十五条参加社会养老保险的退休职工死亡，其丧葬费、供养直系亲属救济费、生活困难补助费按国家和省有关规定发给。

按照广东高院的规定是需要支付的,但佛山中院的判例口径显示是不予支持供养直系亲属一次性救济金.所以佛山地区口径尚不统一,有可能支持也有可能不支持,具体操作建议是按不支付处理,待劳动者提起诉讼时依据法院判决结果进行支付较好.

相关规定:

《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》【粤劳薪[1997]115 号】

十、职工(含离退休人员)因病或非因工负伤死亡，发给丧葬补助费，供养直系亲属一次性救济金(或供养直系亲属生活补助费)、一次性抚恤金.

丧葬补助费的标准：3个月工资(月工资按当地上年度社会月平均工资计，下同);

供养直系亲属一次性救济金标准：6个月工资;

一次性抚恤金标准：在职职工6个月工资;离退休人员3个月工资。

已参加社会养老保险的离退休人员死亡，由当地社会保险机构按养老保险有关规定发放待遇;在职职工因病或非因工负伤死亡，除有规定纳入社会保险支付的地方外，由企业按上述标准发给死亡抚恤待遇。

广东省高级人民法院印发《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》的通知【粤高法〔2017〕147号】

10.职工因病或者非因工死亡，其遗属能否主张一次性救济金(或供养直系亲属生活补助费)

职工因病或者非因工死亡，其遗属依据《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》主张丧葬补助费、供养直系亲属一次性救济金(或供养直系亲属生活补助费)、一次性抚恤金的，予以支持。

《劳动和社会保障部办公厅关于对供养直系亲属有关问题答复意见的函》【劳社厅函[2004]176号】

参加企业职工基本养老保险的人员，因病或非因工死亡，其供养亲属可以按规定享受一次性救济费。供养亲属范围可参照《因工死亡职工供养亲属范围规定》(劳动保障部令第18号)执行。

《广东省劳动厅关于职工因病或非因工死亡的一次性抚恤金发放对象的批复》【粤劳薪〔1997〕233号】

《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》(粤劳薪[1997]115号)第十条规定的死亡抚恤待遇标准，是在国家《劳动保险条例》规定标准的基础上调整提高的，同时增加了一次性抚恤金待遇。一次性抚恤金是对死亡职工直系亲属的慰问，因此发放对象应是死者的直系亲属。而供养直系亲属一次性救济金，必须是与死者生前有供养关系的直系亲属才能享受。

针对退休返聘的问题，上海地区不同于国内其他地区，需要区分情况进行讨论：

1、情形一：若对于劳动者开始依法享受基本养老待遇的，严格按司法解释三第七条的规定，劳动者与用工单位发生争议，按劳务关系处理；此情况下，因存在劳务关系故劳务合同按自由约定原则，依然可以约定无加班费且因为是劳务关系故加班费的概念，即使劳务关系需支付费用也是使用延时工作劳务费补贴较为妥当。同时需购买雇主险或团体意外险进行补充，作为发生工伤的处理方式。

2.情形二：若对于达到法定退休年龄，用人单位又未与其解除劳动合同继续留用，未办理退休手续的，按劳动关系处理，此时依然按劳动法 劳动合同法调整用工关系，故具体加班问题依然按劳动法相关规定执行。上海地区针对不定时工作制员工在法定节假日上班的，依据《上海市企业工资支付办法》（2016修订）第十三条的规定，仍需支付300%的加班费。不可约定免于支付。发生工伤的仍需按劳动关系认定工伤并正常 享受工伤保险待遇。所以风险较大。

根据人社部的规定，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。

3.情形三：对于达到法定退休年龄的，用人单位与其解除劳动合同，因缴费年限不够，而未享受养老保险待遇，应根据《社会保险法》的规定，劳动者只要补缴社保费就可享受养老保险待遇，其与再就业用工单位发生争议的，按劳务关系处理。根据人社部的规定，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。 故若退休返聘的话风险依然比较大。但因存在劳务关系故可自由约定工时与劳务报酬不受劳动法相关规定限制。

相关规定：

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》【法释[2010]12号（三）】

第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

《上海市劳动和社会保障局关于特殊劳动关系有关问题的通知》沪劳保关发〔2003〕24号

一、本通知所称特殊劳动关系是现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的民事劳务关系以外的一种用工关系，其劳动者一方在用人单位从事有偿劳动、接受管理，但与另一用人单位存有劳动合同关系或不符合劳动法律规定的主体条件。







二、用人单位使用下列人员之一的形成特殊劳动关系：







1．协议保留社会保险关系人员；







2．企业内部退养人员；







3．停薪留职人员；







4．专业劳务公司输出人员；







5．退休人员；







6．未经批准使用的外来从业人员；







7．符合前条规定的其他人员。







三、用人单位与劳动者形成特殊劳动关系，应当参照执行以下 劳动标准：







1．工作时间规定；







2．劳动保护规定；







3．最低工资规定。







形成特殊劳动关系的双方当事人可以协商约定有关的劳动权利义务。

上海市高级人民法院《关于已届退休年龄人员与用人单位的关系认定问题》（2015）

最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，这一规定改变了过去退休人员用工按特殊劳动关系处理的做法。但是对于已届退休年龄人员劳动合同关系何时终止的问题，相关规定还不尽一致，《劳动合同法》第四十四条规定“劳动者开始依法享受基本受养老待遇的，劳动合同终止”，而《劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。我们认为，







对于劳动者开始依法享受基本养老待遇的，严格按前述司法解释的规定，劳动者与用工单位发生争议，按劳务关系处理；







对于达到法定退休年龄，用人单位又未与其解除劳动合同继续留用，未办理退休手续的，按劳动关系处理；







对于达到法定退休年龄的，用人单位与其解除劳动合同，因缴费年限不够，而未享受养老保险待遇，应根据《社会保险法》的规定，劳动者只要补缴社保费就可享受养老保险待遇，其与再就业用工单位发生争议的，按劳务关系处理。

上海市高级人民法院民事法律适用问答（2012 年第1期）

四、关于已届退休年龄人员与用人单位的关系认定问题：







最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，这一规定改变了过去退休人员用工按特殊劳动关系处理的做法。但是对于已届退休年龄人员劳动合同关系何时终止的问题，相关规定还不尽一致，《劳动合同法》第四十四条规定“劳动者开始依法享受基本受养老待遇的，劳动合同终止”，而《劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。我们认为：







1.对于劳动者开始依法享受基本养老待遇的，严格按前述司法解释的规定，劳动者与用工单位发生争议，按劳务关系处理；







2.对于达到法定退休年龄，用人单位又未与其解除劳动合同继续留用，未办理退休手续的，按劳动关系处理；







3.对于达到法定退休年龄的，用人单位与其解除劳动合同，因缴费年限不够，而未享受养老保险待遇，应根据《社会保险法》的规定，劳动者只要补缴社保费就可享受养老保险待遇，其与再就业用工单位发生争议的，按劳务关系处理。

《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》【人社部发〔2016〕29号 实施日期：2016年3月28日】

二、达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。

典型案例:

陶光怀、多丽制衣（珠海）有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

审理法院： 广东省珠海市中级人民法院 

案号： (2017)粤04民终1883号 

裁判日期： 2017.09.01 

一审法院认为：一、多丽公司是否违法解除劳动合同问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第三项规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，多丽公司为服装企业，受国际经济环境影响，生产经营状况欠佳，订单数量大幅度下降的情况下，关闭东福工厂，新青工厂于2016年7月底搬迁到东福工厂，三个工厂的员工重新整合，导致陶光怀的工作岗位不存在，原签订劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，多丽公司已就陶光怀的工作岗位进行调整，并与陶光怀进行协商，将陶光怀调整为生产部缝制课剪线工，但陶光怀不同意调整，在此种情况下，多丽公司额外支付陶光怀一个月工资后，可以与陶光怀解除劳动合同，多丽公司的行为并没有违反劳动合同法的规定，属合法解除劳动合同。

珠海市扬名百货有限公司与林伟坚劳动合同纠纷二审民事判决书

审理法院： 广东省珠海市中级人民法院 

案号： (2016)粤04民终1553号 

裁判日期： 2016.07.25 

原审法院认为，扬名百货公司因业务调整，公司员工需合并至扬名商业公司，应属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行。而林伟坚不同意扬名百货公司调整工作安排，视为扬名百货公司与林伟坚未能就变更劳动合同达成一致，扬名百货公司支付林伟坚1个月的工资后，解除与林伟坚的劳动合同，扬名百货公司做法不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定的经济性裁员，应属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定的双方对劳动合同的变更无法达成协议的辞退。

麦艳红与珠海中富实业股份有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

1. 需要遣散的人员大部分签订的是无固定期限劳动合同，如果终止劳动合同前12个月平均工资未超过3倍社平工资标准，是否可以按照实际工作年限支付经济补偿金，无需受12个月的限制？

解答: 根据劳动合同法第47条规定,终止劳动合同前12个月平均工资未超过3倍社平工资标准的,不受12个月封顶限制,按实际工作年限计算即可.

2. 2008年入职，如果终止劳动合同前12个月平均工资超过3倍社平工资，法律规定的经济补偿金额计算是否为12个月x3倍社平工资？

解答: 根据劳动合同法第47条第二款以及广东地区相关规定,终止劳动合同前12个月平均工资超过3倍社平工资的,实际工作年限计算经济补偿,也就是3倍社平工资*实际工作年限即可,最高不超过12年, 通知不论是否2008前后入职均无需分段计算,统一按照劳动合同法第47条规定进行计算即可.

3. 因为生产工厂关闭，是否属于订立合同的客观条件发生重大变化，所以遣散员工不存在2倍赔偿金问题？

解答: 此情况属于劳动合同法第40条第三项规定的客观情况发生重大变化的情形, 若合理合法按规定程序解除一般不会存在赔偿金问题.保险的做法建议按36条协商解除劳动合同较为妥当.

实务中“客观情况发生重大变化”可以概括的三种情况

1、市场及经营原因：出现市场萎缩、下滑，经营状况不佳、公司亏损、资金链断裂、重要业务失去等非公司可控的经营状况变化，造成劳动合同继续履行不能的，一般可以视为客观情况发生重大变化；

2、上级主体原因：出现政府部门、集团公司、上级主管部门等对公司具有管理权的主体做出指示或责令关停，又或因其政策变更、上级战略调整等非公司可控的外部原因造成合同继续履行不能的，一般可以也视为客观情况发生重大变化；

3、重大决策原因：公司重大的经营决策，比如公司并购整合、公司搬迁、公司或办事处关闭或停业、资产出售或技术进步后的改革等，相比于前两种外部原因造成的，该些情况可以说公司主观上其实是可控的，但该些决策足够重大，以致于符合了劳办发1994289号文中规定的“致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况”，因此也通常认定为客观情况发生重大变化。

“客观情况发生重大变化”的认定应当具备以下几点：

1、变化应当具有实质性，是客观存在的；

2、变化在劳动合同订立时是不可预见的；

3、变化的出现不可归责于双方当事人，且双方当事人主观上不存在过错；

4、变化已导致劳动合同全部或部分无法履行。

4. 员工遣散的流程如何合法合规？（公司人数少，没有到达设立工会的标准）

解答: 合法合规最好的做法就是举证客观情况发生重大变化的证据,比如董事会的会议决议, 财务会计报告,审计报告,客户订单减少,企业严重亏损等经营严重困难,效益下滑,市场订单减少, 客户流失,重大经营决策等客观资料作为佐证,其次就是由企业高管 人事负责人 以及部门主管共同组成遣散小组,根据人员的情况制定遣散方案,分批进行,不集中处理,分化矛盾. 比如工作时间短的, 比较好沟通的,就优先处理.

具体建议方案如下:

首先优先选择依据劳动合同法第36条与遣散的劳动浙江进行协商沟通解除劳动合同,支付N或N+1的补偿方式.

其次,无法协商一致离职,针对较难处理的员工,采取停工停产的方法进行过渡,一般1-3个月就会大部分自行提出离职,,停工第一个月支付正常工资,第二月起支付支付生活费即可,一般三个月左右就基本就会结束,到时还是无法协商一致的,再依据劳动合同法第40条第三项规定,单方解除,支付N或N+1的经济补偿,同时停工停产期间是否纳入经济补偿计算时的离职前12个月工资范围也有争议,从而对企业有利,降低经济补偿支付基数. 采取此种较为柔和的方式对企业较为有利,也在一定程度上针对蛮横不讲道理或狮子大大开口的员工进行一定程度的遏制.避免企业无限妥协.

相关规定:

 

中华人民共和国劳动合同法（2012修正）

第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

 广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》【粤高法发[2018]2号】

五、非因劳动者原因致用人单位生产经营陷入严重困境，有丧失清偿能力的可能并致用人单位停产、限产，用人单位可以根据《劳动合同法》第四十条第三项的规定解除劳动合同并支付经济补偿，也可以与劳动者协商约定停工限产期限。停工限产未超过一个工资支付周期，用人单位按照正常工作时间支付工资，超过一个工资支付周期，用人单位根据《广东省工资支付条例》第三十九条的规定向劳动者支付工资或生活费。停工限产超过合理期限或约定期限，劳动者根据《劳动合同法》第三十八条第一款第一项的规定提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应予支持。

十、原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》废止后，经济补偿月数上限、工作年限不满六个月经济补偿计发月数、经济补偿的计发基数问题统一适用《劳动合同法》第四十七条的规定。

根据《劳动合同法》第九十七条第三款的规定，《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同在该法施行后解除或终止的，依照《劳动合同法》第四十六条规定用人单位应当支付经济补偿的，补偿年限从该法施行之日起计算。在《劳动合同法》施行前，按照当时的规定用人单位应当支付经济补偿的，仍适用当时规定。

 

劳动部关于《劳动法》若干条文的说明【劳办发[1994]289号】

第二十六条  有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。

 

《广东省工资支付条例》（2016修正）

第三十九条 非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。

1.在企业支付费用员工无需承担费用的情况下，同时当前也不满足可以领取企业年金的情况下,计算经济补偿时的平均工资不包含企业年金.无需纳入计算。

2.具体年金计算问题请参照《国家税务总局深圳市税务局关于调整深圳市2020年度个人所得税相关税前扣除及免征标准的通告》、【财税〔2013〕103号】相关规定操作即可。

3.若顺利提取了企业年金费用则需纳入工资总额的计算范围，具体纳税依据需根据《国家税务总局深圳市税务局关于调整深圳市2020年度个人所得税相关税前扣除及免征标准的通告》、【财税〔2013〕103号】的规定执行。

《国家税务总局深圳市税务局关于调整深圳市2020年度个人所得税相关税前扣除及免征标准的通告》(发布时间：2020-07-15)

三、根据《财政部人力资源社会保障部国家税务总局关于企业年金职业年金个人所得税有关问题的通知》（财税〔2013〕103号）规定，企业年金、职业年金个人缴费部分，在不超过本人缴费工资计税基数的4％标准内的部分，暂从个人当期的应纳税所得额中扣除。其中，工资计税基数不得超过31938元（10646元×3倍），超过规定标准缴付的缴费部分，应并入个人当期的工资、薪金所得，计征个人所得税。

《财政部、人力资源社会保障部、国家税务总局关于企业年金、职业年金个人所得税有关问题的通知》【财税〔2013〕103号】

一、企业年金和职业年金缴费的个人所得税处理







1.企业和事业单位（以下统称单位）根据国家有关政策规定的办法和标准，为在本单位任职或者受雇的全体职工缴付的企业年金或职业年金（以下统称年金）单位缴费部分，在计入个人账户时，个人暂不缴纳个人所得税。







2.个人根据国家有关政策规定缴付的年金个人缴费部分，在不超过本人缴费工资计税基数的4%标准内的部分，暂从个人当期的应纳税所得额中扣除。







3.超过本通知第一条第1项和第2项规定的标准缴付的年金单位缴费和个人缴费部分，应并入个人当期的工资、薪金所得，依法计征个人所得税。税款由建立年金的单位代扣代缴，并向主管税务机关申报解缴。







4.企业年金个人缴费工资计税基数为本人上一年度月平均工资。月平均工资按国家统计局规定列入工资总额统计的项目计算。月平均工资超过职工工作地所在设区城市上一年度职工月平均工资300%以上的部分，不计入个人缴费工资计税基数。







三、领取年金的个人所得税处理







1.个人达到国家规定的退休年龄，在本通知实施之后按月领取的年金，全额按照“工资、薪金所得”项目适用的税率，计征个人所得税；在本通知实施之后按年或按季领取的年金，平均分摊计入各月，每月领取额全额按照“工资、薪金所得”项目适用的税率，计征个人所得税。







2.对单位和个人在本通知实施之前开始缴付年金缴费，个人在本通知实施之后领取年金的，允许其从领取的年金中减除在本通知实施之前缴付的年金单位缴费和个人缴费且已经缴纳个人所得税的部分，就其余额按照本通知第三条第1项的规定征税。在个人分期领取年金的情况下，可按本通知实施之前缴付的年金缴费金额占全部缴费金额的百分比减计当期的应纳税所得额，减计后的余额，按照本通知第三条第1项的规定，计算缴纳个人所得税。







3.对个人因出境定居而一次性领取的年金个人账户资金，或个人死亡后，其指定的受益人或法定继承人一次性领取的年金个人账户余额，允许领取人将一次性领取的年金个人账户资金或余额按12个月分摊到各月，就其每月分摊额，按照本通知第三条第1项和第2项的规定计算缴纳个人所得税。对个人除上述特殊原因外一次性领取年金个人账户资金或余额的，则不允许采取分摊的方法，而是就其一次性领取的总额，单独作为一个月的工资薪金所得，按照本通知第三条第1项和第2项的规定，计算缴纳个人所得税。

中华人民共和国劳动合同法实施条例

第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

企业年金办法(人力资源和社会保障部、财政部令第36号)







第二条本办法所称企业年金，是指企业及其职工在依法参加基本养老保险的基础上，自主建立的补充养老保险制度。国家鼓励企业建立企业年金。建立企业年金，应当按照本办法执行。







第三条 企业年金所需费用由企业和职工个人共同缴纳。企业年金基金实行完全积累，为每个参加企业年金的职工建立个人账户，按照国家有关规定投资运营。企业年金基金投资运营收益并入企业年金基金。







第十四条企业年金基金由下列各项组成：







（一）企业缴费；







（二）职工个人缴费；







（三）企业年金基金投资运营收益。







第十五条企业缴费每年不超过本企业职工工资总额的8%。企业和职工个人缴费合计不超过本企业职工工资总额的12%。具体所需费用，由企业和职工一方协商确定。







职工个人缴费由企业从职工个人工资中代扣代缴。







第十七条企业缴费应当按照企业年金方案确定的比例和办法计入职工企业年金个人账户，职工个人缴费计入本人企业年金个人账户。







第二十四条符合下列条件之一的，可以领取企业年金：







（一）职工在达到国家规定的退休年龄或者完全丧失劳动能力时，可以从本人企业年金个人账户中按月、分次或者一次性领取企业年金，也可以将本人企业年金个人账户资金全部或者部分购买商业养老保险产品，依据保险合同领取待遇并享受相应的继承权；







（二）出国（境）定居人员的企业年金个人账户资金，可以根据本人要求一次性支付给本人；







（三）职工或者退休人员死亡后，其企业年金个人账户余额可以继承。







第二十五条未达到上述企业年金领取条件之一的，不得从企业年金个人账户中提前提取资金。

1、公司是否能给外包员工出具警告信？警告信用印应该由公司盖章还是由外包供应商盖章？给外包员工出具警告信是否有效力？

解答:原企业与劳动者协商一致，将劳动者安排到缺工企业工作，不改变原企业与劳动者之间的劳动关系。所以若外包员工违反用人单位依法制定的规章制度的,当然可以向其出具警告信,具体还得看违纪的到底是什么问题,程度如何,处罚的类型要和违纪的情况进行匹配较为合理. 警告信也叫违纪警告通知书应由公司加盖公章即可,给外包员工出具警告信是否有效力具体需看外包员工  借出单位 借入单位 三方的具体约定,在非用人单位场所(借入单位)发生的相关违纪情形是否有事先的约定以及具有劳动关系的用人单位是否有规章制度进行明确的规定.

简单而言就是外包前(实际属于调剂余缺的委派借调问题)事先有明确的外包期间管理规定的三方约定以及有依法制定的规章制度并事先进告知给了劳动者.

2、出具警告信，是否一定需要员工签收确认，不签字是否有效力？

解答:能签收当然最好,拒绝签收的可以当面宣读送达做好录音录像的工作也是可以的.关键是事实清楚证明确凿,警告的内容有规章制度依据.  如此自然就有处罚的效力.

3、警告信是否能作为合法解除劳动合同的依据？

解答: 警告信是合法解除劳动合同的依据之一不是全部,关键是否达到了规章制度规定的严重程度,满足劳动合同法第39条第二项规定的,方可依法违纪解除.并非一次警告信就可以简单的随意的解除劳动合同. 不同的违纪情形,劳动者的主观恶意程度,是否屡次违纪,还是首犯, 是否态度蛮横还是改错态度良好, 是否属于严重侵害人身安全,财产安全的事件等均需综合考虑,处罚员工遵循的都是比例原则也称处罚必要性原则.

处罚必要性原则又称最小侵害原则，指惩戒措施的轻重应考虑劳动者的本身情形、工作职责、违反劳动规章制度的情况和程度等因素。该原则从惩戒手段方面来规范惩戒权与具体惩戒措施之间的相应关系。惩戒事由与惩戒手段须保持平衡，不超过合理而必要的范围。简而言之，如果有多种惩戒手段可以达到目的，那么企业应该根据员工所实施的不当行为的严重性、员工个人情况、过去的行为记录及承受能力等各种因素，选择对员工权利侵害最少、为达到目的已无法避免的侵害手段。如果某一惩戒手段在达成惩戒目的的同时，却给员工带来了更多的权利损失，那么企业就不应当采取这一手段，否则即应认定有悖于必要性原则，对其效力同样应给予否定性评价。

《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》【劳部发〔1995〕309号】

14.派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立的劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。

《人力资源社会保障部办公厅关于做好共享用工指导和服务的通知》_人社厅发〔2020〕98号

五、指导企业依法变更劳动合同

原企业与劳动者协商一致，将劳动者安排到缺工企业工作，不改变原企业与劳动者之间的劳动关系。劳动者非由其用人单位安排而自行到其他单位工作的，不属于本通知所指共享用工情形。各级人力资源社会保障部门要指导原企业与劳动者协商变更劳动合同，明确劳动者新的工作地点、工作岗位、工作时间、休息休假、劳动报酬、劳动条件以及劳动者在缺工企业工作期间应遵守缺工企业依法制定的规章制度等。

《深圳市人力资源和社会保障局关于开展企业用工余缺调剂工作的通知》（发布日期：2020-04-02）

三、做好用工余缺调剂指导服务工作

各区人力资源部门要做好法律政策解释和服务工作。用工余缺调剂，不改变劳动力闲置企业和借出员工之间的劳动关系。劳动力闲置企业要与借出员工签订变更劳动合同协议，明确借出期间工资报酬、社会保险等权利义务，保障借出员工的合法权益。缺工企业应提供国家规定的劳动保护，合理安排劳动者工作时间和工作任务，保障劳动者身心健康。缺工企业与劳动力闲置企业可通过签订民事协议，明确双方权利义务关系。

根据劳动合同法相关规定以及贵司提出的问题分情况解答如下:

1.若入职贵司属于首次合同到期前,公司不想续签可以协商一致解除劳动合同或劳动者违反劳动合同法第39条规定被解除,此时不受三期的限制. 否则针对三期女工在劳动合同期满时应法定顺延至哺乳期结束(即2021年4月20日)方可依法终止劳动合同.

2. 若此次劳动合同属于第二次固定期劳动合同期满,则应续签无固定期劳动合同,除非劳动者自行提出离职或劳动者违反劳动合同法第39条规定,又或者第二次劳动合同期满前双方能够协商一致解除劳动合同,否则贵司无权单方终止劳动合同.

 中华人民共和国劳动合同法（2012修正）

第十四条  无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的；

(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

 

第四十五条 劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

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股权激励案件属于劳动争议案件辨析(二)

    一般认为， 员工股票期权制度实质上是建立在劳动关系的基础之上对员工的激励机制， 是在固定月薪、年薪之外的一种新型分配方式。对于股权激励纠纷是否属于劳动争议的范畴， 争议的焦点在于该激励是否可以理解为劳动的薪酬之一。但是， 就公司基于劳动关系而向员工授予的股票期权而言， 究竟能否纳入到法律意义上的劳动报酬中， 目前在中国法律中并无明确的规定。司法实践中， 也存在着较多的争议。

     大多数法院在处理此类案件的时候， 会将股权激励的性质认定为劳动者的薪酬，并将其作为劳动争议案件处理。因为股票期权因劳动关系而产生， 实际上是一种附条件、附期限的劳动报酬。虽然股票期权并非如劳资双方劳动合同中约定的“ 工资” ， 但基于公司对员工工作表现及在职时间方面的要求和激励， 当公司授予员工股票期权后， 即成为员工的应得回报。另外， 根据现行个人所得税法的有关规定， 员工因劳动关系所获得股票期权， 应按“ 工资薪金” 所得， 依法缴纳个人所得税， 由此也佐证了股票期权应属于劳动报酬的范畴。

    也有法院的判决直接认定股权激励纠纷不属于劳动争议的范畴。这类观点认为，员工的股票期权虽然因劳动关系而产生， 但员工与公司签署的期权协议， 本质确实是一种新的契约关系， 股票期权的享有虽以劳动关系为前提， 但它是一种附条件、附期限且不确定的激励机制， 并不是法定的劳动福利， 而是一种风险权益。

因此， 因股票期权而产生的纠纷属于一般性质的民商事纠纷， 不属我国劳动法调整的范畴。

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股权激励纠纷是否属于劳动争议,,是否应纳入劳动报酬问题辨析

股权激励纠纷是否属于劳动争议在司法实践中一直存在争议，股权激励案件的案由主要分为劳动争议、公司有关的纠纷、平等主体之间的权利义务纠纷三大类，具体包括劳动争议（劳务纠纷）、合同纠纷、附义务赠与合同纠纷、与公司有关的纠纷、股权转让纠纷、股东资格确认纠纷、公司决议效力确认纠纷、股东出资纠纷、证券认购纠纷、退伙纠纷。股权激励到底按照哪类案由裁判一方面取决于劳动者本身起诉的事由，另一方面也与具体协议的签署情况相关。笔者在梳理案件的基础上将主要的两种观点进行分析总结。

观点一：股权激励是基于股东身份的对价和权利，并非劳动法项下的劳动报酬等原因，股权激励纠纷不属于劳动争议案件受理的范畴

(2019)京03民终8026号一案中，法院认为限制性现金奖励是康宝莱上海公司授予杨宏伟的股权激励计划，是基于股东身份的对价和权利，并非劳动法项下的劳动报酬，不应在本案劳动争议中予以解决和支持。

（2019）苏06民终1073号一案中，法院认为股权激励涉及的财产性收益具有不确定性，与企业经营状况和股票价格密切相关，并非企业定期支付给员工的固定工资、奖金、福利等劳动报酬。双方就上述股权激励所签订的授予合同属于平等主体之间的普通商事合同，因此产生的争议不属于人民法院劳动争议案件的受案范围。

上述两个案例是认为股权激励不属于劳动争议的主流原因，即从股权激励与劳动报酬，股权激励合同签署的平等性角度进行论述。

观点二：因订立、履行、解除劳动合同发生的争议，属于劳动争议案件受理范围

在博彦科技（深圳）有限公司、博彦科技股份有限公司与文坚劳动争议二审民事判决书（（2017)粤03民终1326号）中，二审法院认为，限制性股票是否属于劳动争议范畴应当根据个案的实际情况予以界定。综合考量以下因素本院认为本案文坚诉请的限制性股票回购损失赔偿属于劳动争议案件审理范围：

（1）从文坚获得涉案“博彦科技”限制性股票起因来看，文坚于2012年10月25日与博彦深圳公司签订了自2012年11月1日起的无固定期限《劳动合同》，任博彦深圳公司高级主管，于2014年被授予公司限制性股票激励对象，获授予母公司博彦股份公司4万股“博彦科技”限制性股票。由此可见，文坚得以获得以大幅低于市场价格的股权激励价格购买4万股“博彦科技”限制性股票的资格，是基于其与博彦深圳公司较长时间存在劳动关系，同时也基于其对博彦深圳公司及博彦股份公司的生产经营作出的贡献和业绩，这体现了劳动关系中用人单位对劳动者基于身份关系及劳动成果予以福利或奖励的特征。

（2）从公司授予文坚限制性股票的较长期目的来看，《博彦科技股份有限公司2014年限制性股票激励计划（草案）》规定，公司有权要求激励对象按其任职岗位的要求为公司工作；若激励对象不能胜任所任职工作岗位或者绩效考核不合格，经董事会批准，公司将以授予价格回购并注销激励对象尚未解锁的限制性股票。可见，博彦股份公司和博彦深圳公司授予文坚限制性股票的较长期目的是希望被激励对象能继续为公司服务且需要符合岗位要求及满足公司的绩效考核，从而有利于维持与激励对象劳动关系稳定及提高激励对象工作积极性和能动性，促进公司业绩和价值提升，体现了用人单位对于劳动者激励管理的劳动关系特征。

（3）从限制性股票自由流通即激励利益实现条件来看，公司公布的《2014年限制性股票激励计划实施考核办法》以及《博彦科技股份有限公司2014年限制性股票激励计划（草案）》规定限制性股票自由流通的条件，要求被激励对象按其任岗职位的要求进行工作，若激励对象不能胜任所任职工作岗位或者绩效考核不合格，将以授予价格回购并注销激励对象尚未解锁的限制性股票；并规定博彦股份公司在行权期的3个会计年度中分年度对激励对象进行绩效考核，激励对象上一年度绩效评价在B级以上，其获授限制性股票才能解锁并自由流通；如激励对象在绩效考核期间存在触犯法律、违反职业道德、泄露公司机密、因失职或渎职等行为损害公司利益或声誉等情形，其获授限制性股票则不得解锁。可见，上述限制性股票解锁条件是劳动者在劳动中的成果需符合公司要求及劳动者不得存在损害公司利益或声誉行为。这也体现了劳动关系中用人单位对劳动者管理的典型特征。

（4）从文坚获得的限制性股票的法律性质来看，根据财政部、国家税务总局《关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》【财税（2005）35号】规定：“员工行权时，其从企业取得股票的实际购买价（施权价）低于购买日公平市场价（指该股票当日的收盘价）的差额，是因员工在企业的表现与业绩情况而取得的与任职、受雇有关的所得，应按“工资、薪金所得”适用的规定计算缴纳个人所得税。上述相关规定显示限制性股票从性质上属于用人单位因劳动者的突出劳动贡献以及激励劳动者继续积极工作而向劳动者支付附条件的具有经济性福利的薪酬。虽然其授予时不属于劳动法强调的以法定货币形式支付，但由于其股权激励价格大幅低于股票市场价格，劳动者行权时，必然会为劳动者带来差价的收益，这部分的收益是可以以法定货币形式得以实现。

综上，文坚因其限制性股票被回购注销引起的纠纷，具有劳动者接受用人单位管理、约束和激励的劳动关系典型特征，明显不同于平等民事主体之间的普通民事合同纠纷。

再比如，（2019）苏05民终6149、6150号案中，法院认为销售额符合享受股权激励的条件，则用人单位给予劳动者的股权激励实质为劳动者享有的福利，属劳动报酬范畴，该争议属于劳动关系范畴。

也有法院认为，股权激励争议是劳动合同履行过程中引发的，与劳动合同的履行存在密不可分关系的争议，如以劳动者的考核结果、业绩情况或岗位情况作为股权激励执行的依据，此时股权激励的性质实质上是对劳动者基于其身份的一种奖励或待遇，属于劳动争议的受理范围。如(2018)沪0107民初13558号案中，法院认为“原告被授予期权的原因之一，系因双方存在劳动关系，基于劳动合同的履行而获取上述期权的授予，故本院依法确定本案系争期权的问题系因双方履行劳动权利义务的过程中引发，系劳动合同纠纷涉及的内容。原告被授予的期权是否为被告处的股权或者属于哪家公司的股权期权，并不影响本案中劳动合同纠纷的性质。”

为此，通过上面案件的梳理我们不难发现，对于股权激励属于劳动争议的理由基本上从股权激励与劳动合同的关系，股权激励的条件，股权激励的流动等角度进行分析，最终认定其属于劳动合同履行的一部分，进而认为属于劳动争议。

综上所述，司法实践中关于股权激励争议的定性并没有明确的裁判标准，而是通过授予主体、股权激励是否来源于劳动关系、对股权激励的定性及各主体之间的关系等因素综合判断。但股权激励是否属于劳动争议，或者在什么情况下属于劳动争议的讨论是非常有意义的，而该问题的讨论还涉及劳动法上对劳动报酬的定义等诸多问题。

公司总经理（法定代表人）的离职补偿金和普通劳动者一样均需依据劳动合同法第47条的规定进行计算,针对高工资人群的计算规则是:

    劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

     劳动合同法第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，应理解为经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。浙江地区规定:劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。

    另外股权激励是否属于劳动报酬目前尚未有明确的劳动法律法规规定,具体要看是否按月或按什么周期转化为货币性收入进行发放,若按货币化发放的就属于,否则不构成,目前在劳动法领域股权激励是否纳入劳动报酬问题颇有争议,尚无结论,可以先行不考虑纳入较为妥当.

宁波地区计算经济补偿三倍封顶基数是参考宁波市城镇非私营单位在岗职工月平均工资.(经济补偿三倍封顶基数目前全国区分六类,宁波地区采用此类)

宁波地区经济补偿的计算规则具体展开如下(因不晓得该总经理入职日期是否跨越2008年所以区分情况讨论):

1.计算基数：

工资超社平三倍的,统一按社平三倍计算,不区分2008之前与2008之后,统一按最多12个月工资计算经济补偿金. 工资不超社平三倍的,统一按劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资计算，不再分段计算；劳动合同法第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。加班工资等不固定的收入不予扣除。

2.工作年限：

若劳动者前12个月的平均工资高于社平3倍情况下,劳动者工作时间跨越《劳动合同法》实施之日，依法计算经济补偿金最多只支付12 个月工资,即不区分2008之前还是2008之后若连续工作年限大于12个月的,一律只计算12个月；





2008之前，若劳动者前12个月的平均工资低于社平3倍的且因用人单位提出的协商一致解除、不胜任工作解除两种情形受12个月封顶限制，其他情形解除均无12个月封顶限制，2008年之后工资不超社平三倍的，不受12个月封顶限制。

3.工作年限计算方法：

2008之前：每满一年给予劳动者本人一个月工资收入，工作时间不满一年的按一年标准发给经济补偿金.

2008之后：每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

4.需支付经济补偿金的情形：

2008之前：《宁波市劳动合同条例》第28条-30条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》【法释[2001]14号 】第十五条、劳动法第28条、劳动部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知【 劳部发[1994]481号】第五条至第十一条

2008之后：劳动合同法第46条、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（法释〔2013〕4号）第十三条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十二条

中华人民共和国劳动合同法（2012修正）

第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。



劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。



本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

《宁波市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题解答》（发布日期： 2014.08.13）

十、经济补偿是否有最高限额？





答：按照《劳动合同法》第四十七条规定，用人单位向劳动者支付经济补偿以每满一年支付一个月工资的标准，如劳动者工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍的，按工资三倍的数额支付，最高不超过十二年。仅从字面意思理解，似乎三倍以下工资的劳动者可以不受最高年限的限制。但由此会导致工资接近月平均工资三倍的劳动者最终得到的经济补偿反而比超过月平均工资三倍的劳动者更高，这样就不符合经济补偿的真实意义，故应当理解为经济补偿有最高限额。经济补偿的最高限额是本地区上年度职工平均月工资的三倍，最长期限为12年，即最高按月平均工资补偿36个月。

《浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》【浙高法民一〔2014〕7号】

十一、劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月包含医疗期等非正常工作期间，且在该期间内用人单位未支付正常工作工资的，经济补偿基数应如何确定?

答：劳动合同法第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。

十二、劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍，其在用人单位的工作时间跨越 2008 年1 月1 日，劳动合同在《劳动合同法》施行后解除或者终止，劳动者要求用人单位支付经济补偿的，计算经济补偿的最高年限应如何认定?

答：《劳动合同法》第四十七条第二款规定经济补偿的最高支付年限为十二年。劳动者工作时间跨越《劳动合同法》实施之日，依法计算的工作年限超过十二年的，经济补偿金最多支付12 个月工资。

劳动部办公厅对《关于执行〈违反和解除劳动合同的经济补偿办法〉有关规定的请示》的答复【劳办发[1995]35号】

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定的“工作时间不满一年的按一年标准发给经济补偿金”，适用于该办法第六条至第九条。

典型案例:

宁波市鄞州区江东外国语小学、邬高洪聘用合同争议二审民事判决书

审理法院： 浙江省宁波市中级人民法院

案号： (2017)浙02民终3858号

裁判日期： 2018.01.26

根据双方确认的事实，邬高洪离职前十二个月的月平均工资为8422.20元，未超过宁波市2015年度职工平均工资的三倍（4796元×3倍=14388元），按实际工作年限20年计算的经济补偿总额亦未超过上年度职工平均工资三倍的12个月总和（4796元×3倍×12个月=172656元），故应据实计算和支付。