深圳人社官微发布 ：权威丨深圳人注意了：代缴社保是违法的，骗保严重的要入刑！

《广东省社会保险基金监督条例》第二十一条 

用人单位应当按照规定办理社会保险登记，如实申报应当缴纳的社会保险费，按时全员足额缴纳社会保险费。任何单位和个人不得有下列行为：……（二）

首先北京员工社保由第三方代买,属于违法代缴行为, 社保缴纳的原则应该是劳动关系建立主体与社保缴纳主体一致为原则.第三方与员工并无劳动关系故无缴纳社保的法定义务. 若后续发生工伤或生育 医疗费用实际申请单位并非贵司申请而是第三方申请的话涉及骗保问题,严重的会追究刑事责任.

全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的解释（生效日期：2014.04.24）

以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。

其次,社保与工资由第三方支付导致劳动者可以依据劳动合同法第38条规定主张贵司未依法足额支付工资与未依法缴纳社会保险的被迫解除劳动合同的经济补偿金. 

建议:

若北京地区员工是长期服务在北京地区且北京地区有分子公司的,由分子公司负责签订劳动合同并支付工资在北京地区参保,若北京地区无分支机构则建议设立分支机构并领取营业执照后再行签订合同. 短期用工的可以在北京地区使用劳务派遣工. 

需明确北京地区的员工是否与北京地区的公司还是与深圳公司建立劳动关系并签订了劳动合同,若与深圳地区签订劳动合同派往北京地区短期工作需签订境内委派借调协议(三方签订),若长期委派建立与北京公司建立劳动关系由北京公司负责发放工资并购买社保.如此方最大限度降低用工风险.否则一旦出现因工死亡 工伤或非因工死亡的情况时引发的后果非常严重.毕竟社保缴纳的主体并非建立劳动关系的主体. 第三方涉及非法代缴社保.

深圳地区的规定:

《深圳市地方税务局关于企业向个人支付竞业限制补偿费征免个人所得税问题的批复》【深地税发〔2008〕416号】

福田区地方税务局：
你局《关于企业向个人支付竞业避止补偿费征收个人所得税问题的请示》（深地税福发〔2008〕30 号）收悉。个人因与原用人单位签订竞业限制条款（或协议），在约定的竞业限制期限内，不得从事与原单位相竞争的业务，由此而取得用人单位支付的竞业限制补偿费，属于用人单位发放的经济补偿金，应按照《财政部 国家税务总局关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次补偿收入征免个人所得税问题的通知》（财税〔2001〕157号）的相关规定征免个人所得税。

个人与用人单位解除劳动关系取得一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费），在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过3倍数额的部分，不并入当年综合所得，单独适用综合所得税率表，计算纳税。依然按照个人所得税法的规定按月支付补偿时正常纳税即可.

《财政部 税务总局关于个人所得税法修改后有关优惠政策衔接问题的通知》【财税〔2018〕164号】

五、关于解除劳动关系、提前退休、内部退养的一次性补偿收入的政策

（一）个人与用人单位解除劳动关系取得一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费），在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过3倍数额的部分，不并入当年综合所得，单独适用综合所得税率表，计算纳税。

对于鉴定结果为完全丧劳，但因为年龄未满（男50岁，女45岁）不符合病退条件的，企业与之解除劳动关系的时候，需要支付经济补偿金和医疗补助费吗？

解答:

区分两种情况:

1.依据劳动合同法第44条第一项及第45条规定依法终止劳动合同的:

 合同期满的劳动者终止劳动合同时，医疗期满或者医疗终结被劳动鉴定委员会鉴定为５－１０级的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费。鉴定为１－４级的，应当办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。不符合内退条件的,是否支付医疗补助费当前尚无具体规定,故可以先行不予支付. 若劳动者仲裁则以裁决结果为准.

2,依据劳动合同法第40条第一项解除劳动合同的:

劳动者患病、非因工负伤医疗期满后，经劳动能力鉴定委员会鉴定为完全丧失劳动能力或大部分丧失劳动能力(1-6级)，不能从事原工作、也不能从事由用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按规定支付经济补偿并支付不低于六个月工资的医疗补助费。也就是依据劳动合同法第40条第一项规定解除劳动合同的,被鉴定为1-6级的劳动者可以主张6个月的医疗补助费,1-4级的劳动者符合内退的按内退处理,不符合内退的,支付6个月医疗补助费即可.

1）  员工的固定期限合同因为医疗期问题顺延到了医疗期满，是否劳动合同就可以终止？在终止的时候，如果员工所进行的劳动能力鉴定未有结果，是否企业可先行终止，等到劳动能力鉴定结果出来时，再 根据情况支付医疗补助费？

解答: 正常应顺延到劳动能力鉴定结论出来之日方可终止,如果员工所进行的劳动能力鉴定未有结果，企业无法依法终止,不符合相关定,可能会被认定违法终止劳动合同的不利后果

相关依据:

中华人民共和国劳动合同法（2012修正）

第四十五条劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

2）  深圳是否根据国家政策，完全丧劳（1-4级）退休退职，无经济补偿金和医疗补助费。大部分丧劳（5-10级）经济补偿金+至少6个月医疗补助费？ 对于完全丧劳，但不符合退休退职规定的，需要支付经济补偿金和医疗补助费？

解答:被鉴定为5-10级的应按规定支付经济补偿并支付不低于六个月工资的医疗补助费。符合病退条件的,必须符合可经所在市劳动能力鉴定委员会鉴定，完全丧失劳动能力的(1-4级)，同时男年满50周岁，女年满45周岁。

合同期满终止劳动合同时，劳动者医疗期满或者医疗终结被劳动能力鉴定委员会鉴定为5-10级的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费。鉴定为1-4级的，应当办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。

职工因病或非因工致残完全丧失劳动能力提前退休申请指南

http://www.gdzwfw.gov.cn/portal/guide/1144030069558324853442111469001

相关依据:

《深圳市中级人民法院关于审理工伤保险待遇案件的裁判指引》【深中法发〔2015〕12号】

十九、

根据劳动部办公厅《关于对劳部发[1996]354号文件有关问题解释的通知》(劳办发[1997]18号)规定，“劳动者患病或非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费”是指合同期满终止劳动合同时，劳动者医疗期满或者医疗终结被劳动能力鉴定委员会鉴定为5-10级的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费。鉴定为1-4级的，应当办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。

3）  深圳在医疗补助费支付标准上，对于重疾 ，绝症，是否有参考的疾病目录？

中国保险行业协会制定的《重大疾病保险的疾病定义使用规范》【实施日期：2007.08.01】

4）  若在单方解除中，员工拒绝做劳动能力鉴定，企业是否可以不支付医疗补助费？如果需要支付，员工应满足什么条件，支付标准是什么？

解答:只要有证据证明拒绝做劳动能力鉴定,则过错不在企业,医疗期满后依然可以单方依据劳动合同法第44条与45条规定终止劳动合同.拒绝配合导致的医疗补助费损失由劳动者自行承担. 具体支付需满足被鉴定为5-10级伤残.支付标准是六个月的本人离职前平均工资.

5）  在医疗期期满，仍在住院治疗的员工，深圳是否有要求医疗期必须顺延到员工出院，企业不得在员工住院治疗期间解除劳动合同？

解答:只要满足医劳动者医疗期满或者医疗终结被劳动能力鉴定委员会鉴定有结论后即可依据劳动合同法第44条 45条法定终止,深圳地区无顺延规定,出于人性化考虑,若住院时间不长可以正常出院,企业也可以与劳动者协商于出院后再行终止劳动合同,具体由企业与劳动者协商确定,无法协商一致的,企业可以单方依法终止劳动合同.

中华人民共和国劳动合同法（2012修正）

第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：

(一)劳动合同期满的；

第四十五条 劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

疫情期间未及时续签劳动合同的,可以自企业恢复正常正常劳动者正常上班后合理时间内续签,比如正常上班之日起一个月内签订,根据广东省最新意见规定受疫情影响，用人单位不能依法及时与劳动者订立或者续订书面劳动合同，劳动者请求未签订书面劳动合同二倍工资差额的，不予支持。

广东省高院、省人社厅关于印发《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》的通知【粤高法〔2020〕38号】

4. 受疫情影响，用人单位不能依法及时与劳动者订立或者续订书面劳动合同，应如何处理？
受疫情影响，用人单位不能依法及时与劳动者订立或者续订书面劳动合同，劳动者请求未签订书面劳动合同二倍工资差额的，不予支持。
疫情防控期间，用人单位与劳动者协商一致，可以釆用电 子形式订立劳动合同。符合劳动合同法、电子签名法等法律法规规定的电子劳动合同一经订立，与书面劳动合同具有同等法
律效力。

问题以下：

1、我们现在是劳动关系还是劳务关系？   

解答:目前尚无法判断,咨询给的信息太少,比如女性还是男性,若为女性,是否为干部岗位,以此判断是50岁退休还是55退休并领取待遇,若为男性, 1963年出生截止2020年才57岁也不到退休年龄,那么为何会领取养老保险待遇,之前是国企内退职工还是病退职工?病退职工也不可能再次就业到贵司吧,不符合逻辑. 所以性别 岗位以及领取的是职工养老保险待遇还是城乡居民养老保险待遇,都不是很明确. 若男性超过60岁,女性超过50岁(干部55岁),正常情况下与贵司应构成劳务关系. 

《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》【粤高法〔2012〕284号】

11．用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。                                                  

2、公司司现在可以终止/解除（无补偿/赔偿）劳动合同吗？       

解答:是否可以终止看劳动关系还是劳务关系,目前无法给出具体意见,当前年龄是57岁,若是男性的话还没达退休年龄,故不可终止.如实女性则已超过50岁,当然可以终止,干部的话也超过55岁了也可以终止. 正常都是 在达到退休年龄前一个月通知员工将法定终止劳动合同的通知书面送达告知劳动者,并非不管不问达到退休年龄后若干年才提出,如此非常容易引发劳动者的不良情绪,矛盾会不断激化. 尽量避免突然袭击导致的不良影响.

中华人民共和国劳动合同法实施条例
第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。 

3、 国家对于这种同时有2个或多个社保/公积金账户劳动者的处罚是什么？

解答: 这个处罚和贵司没任何关系,故只需处理自己的用工关系即可,当前只要对公司无影响就没太大问题,至于员工本人在异地的情况不是贵司所能控制的. 另外具体情况目前还不是很清楚,无法判断实际情况是怎样的.

社保公积金账户问题,可以进一步咨询12333或12329.

5、对于异地已领取养老金又没有达到退休年龄人员，公司不知情情况下建立劳动关系现在企业面临的风险有哪些？  

解答:目前对公司无影响,只要可以正常缴纳社保,尚未达到退休年龄的,就无风险,其他的不是贵司可以控制的.同时涉及跨省问题不在贵司可以管制的范围,也不是贵司应当关注与管控的. 只需根据当地用工政策合法合理管理好该员工即可.                 

经济补偿金的计算是按第一次入职日期起计算服务期限还是第二次入职日期起计算服务期限？

解答:经济补偿金应自第二次入职日期开始计算.

如按第一次入职日期起计算服务期，那在离职后与第二次入职日这个期间段，是否应排除在服务期内？ 各城市对于此情形的规定是否有不同？

解答:目前只有深圳地区有明确规定,离职后六个月内再次入职的连续计算工龄(除因劳动者违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定被用人单位解除劳动合同外).其他地区暂无相关规定. 直接按第二次入职时间为准计算本企业工作年限.

深圳经济特区和谐劳动关系促进条例(2019修订)
第二十四条用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同，在六个月内重新订立劳动合同的，除因劳动者违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定被用人单位解除劳动合同外，劳动者在本单位的工作年限应当连续计算。
依据前款规定连续计算工作年限的，计算经济补偿年限时，应当扣除已支付经济补偿的年限

签署协议后就已经生效了,解除权属于形成权,除非签订协议时存在违反法律、行政法规的强制性规定，且存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，可以认定无效,或签订协议存在重大误解或者显失公平情形的也可以撤销,当前情况并不存在这个问题,作为成年人的该员工本应在签订协议前或签订协议时有异议就应当自行先行进行体验确认是否怀孕,最终再行做出是否继续签订协议的意愿,但已经做出了自己意思表示的情况下,发现自己怀孕然后反悔主张恢复劳动关系,是显失公平与诚信的,也不符合法律规定,故除非公司自愿同意恢复劳动关系,否则已经自愿签署的解除协议当然有效,不可擅自撤销或主张无效.

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》【法释〔2010〕12号 实施日期：2010年9月14日】

第十条　劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。

前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。

若医疗期满的情况下,在保持相关待遇不变的情况下双方依据劳动合同法第36条协商解除或41条第一项解除应该是可以的,只要可以协商一致没啥问题,即使员工不同意因医疗期已满不解除也无病假工资可享有继续待着也毫无意义,故协商先行解除并支付经济补偿届时支付医疗补助费问题也不是太大. 当然了员工执意到等待结论出来就可以请事假的方式进行了,医疗期满不享有病假工资待遇故继续请假需请事假对缺勤进行处理.

广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》【粤高法发[2018]2号】

十一、劳动者患病、非因工负伤医疗期满后，经劳动能力鉴定委员会鉴定为完全丧失劳动能力或大部分丧失劳动能力，不能从事原工作、也不能从事由用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按规定支付经济补偿并支付不低于六个月工资的医疗补助费。

中华人民共和国劳动合同法（2012修正）

第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

关键看该员工在哪里上班并领取工资,若在深圳上班则适用劳动合同法由深圳公司签订劳动合同并交纳社保发放工资,若在越南用工且非大陆籍公民则应由贵司在越南地区的分支机构进行签订劳动合同或由合作的服务公司进行签订,适用越南劳动法并不适用中国的劳动合同法.不受中国的劳动合同法约束. 故贵司在深圳设立的公司无需与越南籍上班的员工签订什么合同.正常情况下都应有越南的分支机构负责招募与签订越南地区的劳动合同比较妥当.具体越南地区的劳动法政策需要越南那边的公司HR负责了解与熟悉.

至于越南籍员工在越南产生的劳动争议或对深圳公司而言用工风险也是在越南发生,若当地用工及劳资纠纷发生应适用越南劳动法,故深圳公司无法对其有效规避,只能要求越南的分支机构熟悉当地的劳动法正常并合规用工方可最大限度降低风险.

员工违反了竞业限制义务，如何取证？

结合我们的实践经验，总结出以下几种取证途径：

（一）工商信息查询

工商信息查询途径主要包括：企业信用信息公示系统、企查查、天眼查等工商信息查询网站。若员工以成立新公司的方式从事与用人单位相竞争的业务，则可通过查询工商信息，看员工是否为新公司的股东，是否担任法定代表人、董事、监事等职务，从而证明员工与新公司之间的关联。

此外，通过查询工商信息，可了解到员工入职的新单位的经营范围，从而可通过证明经营范围的重合，来证明员工违反了竞业限制义务。

（二）社保和公积金缴纳信息查询

社保和公积金的缴纳信息可以比较直观地证明员工与新单位之间可能存在劳动关系，但正常而言，用人单位仅能查询到其为员工缴纳社保期间的相关记录。在实践中，用人单位可以申请劳动争议仲裁委员会或人民法院调查取证，以获取相关证据。

（三）关注员工个人的社交媒体

具体而言，可关注员工的朋友圈、微博、脉脉、领英网等社交媒体，查看员工离职后是否发送或转发过与新单位相关的信息，或在脉脉上查看员工所属的单位是否是员工新入职的单位。从而证明员工已入职新单位。必要时可采取公证的方式以增强证据的证明力。

（四）扮成咨询人员或以其他身份获取员工入职新单位的信息

例如，可假扮快递人员，以新单位的地址，向员工寄送快递，将快递单和网站查询的送达记录作为证据提交；或假扮咨询人员，以希望继续听课为由，问询老师的去向，常见于培训机构的老师违反竞业限制义务的情况；或自称是员工的客户，打电话到员工新单位前台，要求接员工的分机号；或通过其他途径获取员工名片，员工新单位印发的载有员工身份信息的宣传册等，以证明员工确实就职于新单位。

（五）关注员工入职的新单位的各种宣传平台和对外发布的消息

例如，公司官网、官方微信公众号、官方微博账号、脉脉公司帐号，并且可关注领英网等网站，或关注公司发布的招聘信息对工作内容的描述，从而获取与新单位业务内容有关的信息。必要时可通过公证的方式留存证据，增强证明力，同时避免对方发现后对平台或发布的消息进行改动。

（六）公开渠道查询新单位的专利申请

可以通过中国知识产权局综合服务平台中的“中国及多国专利审查信息查询入口”1查询新单位的专利申请信息，若员工作为共同发明人出现在专利申请信息中的发明人一栏，则可与其他证据相互印证，证明员工与新单位存在劳动关系。

 http://cpquery.sipo.gov.cn/