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段海宇律师特聘专家

广东瀛尊律师事务所 |
2015年度深圳优秀专业律师。

瀛和律师机构劳动法专业委员会主任

广东瀛尊律师事务所劳动法服务中心主任

广东瀛尊律师事务所股权法律服务中心副主任

深圳卫视《法观天下》栏目特邀法律援助律师

深圳市人力资源和社会保障局劳动调解员培训专家讲师

擅长从成本角度分析法律风险，从管理角度解决法律问题，从法律角度优化管理的三位一体角度而不是单纯从法律角度解决问题。

有《人力资源法律风险管控操作实务》、《人力资源全流程法律风险管理》、《人力成本法律管控一本通》等专著。
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员工不接受倒班

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段海宇律师特聘专家回答于 2017-02-20 21:33

根据《劳动合同法》第十七条，工作时间和休息休假属于劳动合同内容，而根据第三十五条，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。因此，如果当地没有特别规定（不考虑其是否因为与上位法冲突而不能适用），则应当协商变更作息时间。

员工抑郁症的医疗期是24个月吗？

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段海宇律师特聘专家回答于 2017-02-20 21:17

抑郁症属于精神病，根据《关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定〉的通知》（劳部发[1995]236号）规定，对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和当地劳动部门批准，可以适当延长医疗期。那么，特殊疾病医疗期一定不少于24个月吗？...

抑郁症属于精神病，根据《关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定〉的通知》（劳部发[1995]236号）规定，对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和当地劳动部门批准，可以适当延长医疗期。那么，特殊疾病医疗期一定不少于24个月吗？对此，还没有全国统一的理解，例如在广东、四川、浙江和重庆规定特殊疾病医疗期也应根据本人实际工作年限、在本单位工作年限计算医疗期，而不能理解为患特殊疾病的最少有24个月的医疗期。而江苏、南京则规定特殊疾病医疗期不论其工作年限长短，均给予不少于24个月的医疗期。因此，需要根据当地的规定而定。

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不符合法律法规的生育，但是已有生育的事实，如何给员工假期，什么类型的假期，假期期间待遇如何？

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段海宇律师特聘专家回答于 2017-02-10 11:47

一、女职工违法生育的，有权休产假，理由如下：答：《劳动法》第六十二条规定：女职工生育享受不少于九十天的产假。《女职工劳动保护特别规定》第七条规定：“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。” 根据...

一、女职工违法生育的，有权休产假，理由如下：
答：《劳动法》第六十二条规定：女职工生育享受不少于九十天的产假。《女职工劳动保护特别规定》第七条规定：“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。”
根据上述规定，给予产假不以合法生育为前提，法律之所以这样规定，是为了保障怀孕生育的女职工有足够的时间来恢复身体健康，毕竟，人的身体健康权才是第一位的。
二、假期待遇如何？
答：2012年4月28日实施的《女职工劳动保护特别规定》，相对于之前的《女职工劳动保护规定》，删除了“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定。”更是表明了国家反对以违反计划生育政策解雇女职工的态度。
那么，是否表明违反计划生育政策的女职工也有权享受生育保险待遇呢？虽然《人口与计划生育法》并没有对违反计划生育政策的女职工的生育待遇作出特别的规定，但是《人口与计划生育法》第二十四条规定：国家建立、健全基本养老保险、基本医疗保险、生育保险和社会福利等社会保障制度，促进计划生育。依据该规定可以认定：生育保险的设立目的是为了促进计划生育，如此一来，违反计划生育政策应该是不能享受生育保险的。当然，如果当地有特别规定，请按照当地规定操作。

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与员工签订培训协议时，能将差旅费列入培训费的范畴吗？

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段海宇律师特聘专家回答于 2017-02-10 11:40

可以，法律依据：《劳动合同法实施条例》第十六条　劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。

完成离职交接才安排发放离职工资的风险

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段海宇律师特聘专家回答于 2017-02-10 11:37

根据《广东省工资支付条例》第十三条，用人单位与劳动者依法终止或者解除劳动关系的，应当在终止或者解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资。它不以员工办理工作交接手续为前提，因为办理工作交接手续时员工的后劳动合同义务。贵公司的做法，根据该条例第五十四条规定，法律风险为：由县级以上人...

根据《广东省工资支付条例》第十三条，用人单位与劳动者依法终止或者解除劳动关系的，应当在终止或者解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资。它不以员工办理工作交接手续为前提，因为办理工作交接手续时员工的后劳动合同义务。贵公司的做法，根据该条例第五十四条规定，法律风险为：由县级以上人力资源社会保障部门责令限期改正；逾期未改正的，可以对用人单位处以五千元以上一万元以下的罚款，并可以对其法定代表人处以一千元以上五千元以下的罚款。

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员工如果在哺乳期内休年假，没上班，还能同时休哺乳假吗？

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段海宇律师特聘专家回答于 2017-02-09 16:12

带薪年休假、病假和哺乳假重叠时，哺乳假不延期，而且年假和病假的最低计算单位是天，不是小时。因此，按照8小时计算。

员工在试用期内不符合录用条件，公司又无法提出有力证明，证明其不符合录用条件，公司该如何处理？

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段海宇律师特聘专家回答于 2017-02-09 16:08

1、看该员工是否存在《劳动合同法》第三十九条规定其他情形。 2、若第一点无法实现，则看该员工根据岗位说明书等材料是否不胜任工作，如果能够证明不胜任工作，则可以在调岗或培训后，仍然不胜任工作的情况下解除劳动合同。 3、上述两步都不能解除劳动合同，法律上则只能协商解除劳动合同了。 4...

1、看该员工是否存在《劳动合同法》第三十九条规定其他情形。
2、若第一点无法实现，则看该员工根据岗位说明书等材料是否不胜任工作，如果能够证明不胜任工作，则可以在调岗或培训后，仍然不胜任工作的情况下解除劳动合同。
3、上述两步都不能解除劳动合同，法律上则只能协商解除劳动合同了。
4、当然，根据该员工的具体情况例如性别、年龄、性格、经济状况等等情况，也许还有其他办法。

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关于残保金的咨询

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段海宇律师特聘专家回答于 2017-01-22 17:09

首先，以合法的形式掩盖违法的目的的合同是无效的。其次，如果发生纠纷，贵公司不能证明这些员工的真实劳动关系在供应商处，则将认定为劳动关系在贵公司，由此，将有贵公司承担劳动法上的相关义务例如发放工资、缴纳社会保险费、经济补偿等。

劳动法关于精神病的界定

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段海宇律师特聘专家回答于 2017-01-22 17:05

劳动法上没有明确规定，但鉴于劳动法劳弱资强的背景，在法律适用上倾向于包含劳动者，因此，我认为《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》指的应当是狭义的精神病。

员工为了领取失业金，明知故犯，故意违反公司规定，让公司辞退他，以此使自己领取失业金的条件，来领取失业金。这种做法如何避免，可否不给其开具相关失业证明？

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段海宇律师特聘专家回答于 2017-01-15 12:29

第一、根据《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。这是用人单位的法定义务，不论何种情形，用人单位都必须出具解除劳动合同证明。第二、根据《社会保险法》第五十条规定，用人单位...

第一、根据《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。这是用人单位的法定义务，不论何种情形，用人单位都必须出具解除劳动合同证明。
第二、根据《社会保险法》第五十条规定，用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。
第三、按照劳动保障部《失业保险金申领发放办法》等有关规定，上述规定中的“非本人原因中断就业的人员”是指下列人员：（一）终止劳动合同的；（二）被用人单位解除劳动合同的；（三）被用人单位开除、除名和辞退的；（四）根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第二、三项与用人单位解除劳动合同的。（五）法律、行政法规另有规定的。可见，因职工违纪被用人单位除名的，只要符合条件也是可以领取失业保险金的。
综上，贵公司必须出具解除劳动合同证明，否则，该员工因此受到失业保险待遇损失的，可以要求贵公司赔偿。

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孕期员工的劳动合同解除如何赔偿

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段海宇律师特聘专家回答于 2017-01-15 12:20

根据《劳动合同法》第四十四条第五项“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”劳动合同终止的规定，即使该员工处于三期内，贵公司还是可以终止劳动合同，这种情况下的经济补偿，仍然按照《劳动合同法》第四十七条进行。当然，在此情况下，有些地方对女职工另行有规定，则...

根据《劳动合同法》第四十四条第五项“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”劳动合同终止的规定，即使该员工处于三期内，贵公司还是可以终止劳动合同，这种情况下的经济补偿，仍然按照《劳动合同法》第四十七条进行。当然，在此情况下，有些地方对女职工另行有规定，则按照当地规定知行。
附：
《劳动合同法》第四十七条　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
　　劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
　　本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

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员工在其他公司任董事，不过业务与我们公司的业务不相似，请问公司可以这个理由与员工解除劳动合同，不给任何补偿吗？

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段海宇律师特聘专家回答于 2017-01-15 12:13

该员工在外兼职，根据《劳动合同法》第三十九条第四项“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，用人单位可以解除劳动合同的规定，贵公司在能够证明其兼职对完成本单位的工作任务造成严重影响或者经贵公司提出，其拒不改正的，...

该员工在外兼职，根据《劳动合同法》第三十九条第四项“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，用人单位可以解除劳动合同的规定，贵公司在能够证明其兼职对完成本单位的工作任务造成严重影响或者经贵公司提出，其拒不改正的，才可以解除劳动合同并无需支付经济补偿。

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同事递交了主动辞职后反悔,他拒绝办理离职手续怎么办?

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段海宇律师特聘专家回答于 2017-01-05 13:57

辞职申请在合同法上是要约，该要约只要经过用人单位的承诺，即双方之间解除劳动合同的意思表示一致已经达成，此时，在约定的解除劳动合同日期到达之日，双方之间的劳动合同即解除。员工反悔的话，除外用人单位同意，否则，其反悔无法阻却劳动合同解除的效果。同时，劳动合同法第五十条规定，劳动者应当...

辞职申请在合同法上是要约，该要约只要经过用人单位的承诺，即双方之间解除劳动合同的意思表示一致已经达成，此时，在约定的解除劳动合同日期到达之日，双方之间的劳动合同即解除。员工反悔的话，除外用人单位同意，否则，其反悔无法阻却劳动合同解除的效果。同时，劳动合同法第五十条规定，劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。因此，办理工作交接是员工的法定义务，而且该义务是员工的后合同义务，员工拒绝办理工作交接的，也无法阻却劳动合同解除的效果。综合起来，贵公司只要按照正常流程催促其办理并结清工资即可，这方面不会导致法律风险。

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深圳：协商解除经济补偿计算年限的问题

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段海宇律师特聘专家回答于 2017-01-04 12:42

协商解除劳动合同的经济补偿，2008年前部分的工作年限对应的经济补偿，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条执行，即经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作...

协商解除劳动合同的经济补偿，2008年前部分的工作年限对应的经济补偿，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条执行，即经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。

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员工从单位离职一段时间后又重新入职，再入职可否再重新约定试用期？目前深圳的司法实践如何认定前述问题？

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段海宇律师特聘专家回答于 2017-01-03 17:11

在深圳地区，现在两种意见都有判例支持。 1、离职前和再入职后的岗位一致，可否再重新约定试用期？答：根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第四条规定：“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。”该条规定没有区分是否重新入职，因此，应当理解为包括重新入职的...

在深圳地区，现在两种意见都有判例支持。
1、离职前和再入职后的岗位一致，可否再重新约定试用期？
答：根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第四条规定：“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。”该条规定没有区分是否重新入职，因此，应当理解为包括重新入职的情形，可见，重新入职，如果工作岗位没有发生变化的，不能重新约定试用期，这也符合试用期设置的目的，岗位相同的情况下，用人单位没有必要重新考察，这符合《劳动合同法》规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的宗旨。
2、离职前和再入职后的岗位不一致，可否重新约定试用期？
答：在深圳地区，两种意见都有判例支持，一种意见认为可以重新约定试用期，该主张认为重新入职的，原来的劳动关系已经终结，且是在员工离职后一段时间重新入职，并且岗位已经发生变化，既然入职的是新的工作岗位，用人单位重新考察其是否符合新的工作岗位的录用条件，是完全合情合理的。另一种意见认为，不能重新约定试用期，理由是《劳动合同法》规定了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，该规定是强制性规定，即使不合理，用人单位也必须执行。

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