该情况下用人单位与劳动者形成劳务关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的应支付经济补偿金的情形，因此，未涉及经济补偿金的风险。

相关案例

陈达旭、东莞市华龙实业有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书
审理法院： 广东省东莞市中级人民法院
案号： (2019)粤19民终8629号
裁判日期： 2019.09.30
关于经济补偿金。陈达旭与华龙公司之间的劳动关系因陈达旭达到法定退休年龄而终止，不属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的应支付经济补偿金的情形，故原审法院对陈达旭关于经济补偿金的诉求不予支持，并无不当。

相关依据

《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》【粤高法〔2012〕284号】

11．用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。

《关于达到法定退休年龄未享受基本养老保险待遇的人员经济补偿问题的复函》【粤劳仲函[2009]1号】

东莞市劳动争议仲裁委员会：
你委《有关劳动者达到或超过退休年龄未获得养老保险待遇退出劳动岗位是否需经济补偿的请示》（东劳仲委函[2009]1号）收悉，经研究，答复如下：
根据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者在用人单位达到法定退休年龄，其劳动合同终止。现有法律法规均未规定劳动者达到法定退休年龄终止劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。因此，在国家没有新的规定前，用人单位与达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的人员终止劳动合同，可以不支付经济补偿金。劳动者达到法定退休年龄后被返聘或者在其他用人单位提供劳动，与用人单位形成劳务关系，不适用《劳动法》、《劳动合同法》等相关规定。

【问题引申】风险提示：

《广东省人力资源和社会保障厅 国家税务总局广东省税务局关于印发广东省工伤保险基金省级统筹业务规程的通知》（粤人社规〔2019〕22号）

第四十一条达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，申请工伤认定的，社会保险行政部门应当受理。

《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》【人社部发〔2016〕29号 实施日期：2016年3月28日】

二、达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。

按照广东高院的规定是需要支付的,但佛山中院的判例口径显示是不予支持供养直系亲属一次性救济金.所以佛山地区口径尚不统一,有可能支持也有可能不支持,具体操作建议是按不支付处理,待劳动者提起诉讼时依据法院判决结果进行支付较好.

相关规定:

《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》【粤劳薪[1997]115 号】

十、职工(含离退休人员)因病或非因工负伤死亡，发给丧葬补助费，供养直系亲属一次性救济金(或供养直系亲属生活补助费)、一次性抚恤金.

丧葬补助费的标准：3个月工资(月工资按当地上年度社会月平均工资计，下同);

供养直系亲属一次性救济金标准：6个月工资;

一次性抚恤金标准：在职职工6个月工资;离退休人员3个月工资。

已参加社会养老保险的离退休人员死亡，由当地社会保险机构按养老保险有关规定发放待遇;在职职工因病或非因工负伤死亡，除有规定纳入社会保险支付的地方外，由企业按上述标准发给死亡抚恤待遇。

广东省高级人民法院印发《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》的通知【粤高法〔2017〕147号】

10.职工因病或者非因工死亡，其遗属能否主张一次性救济金(或供养直系亲属生活补助费)

职工因病或者非因工死亡，其遗属依据《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》主张丧葬补助费、供养直系亲属一次性救济金(或供养直系亲属生活补助费)、一次性抚恤金的，予以支持。

《劳动和社会保障部办公厅关于对供养直系亲属有关问题答复意见的函》【劳社厅函[2004]176号】

参加企业职工基本养老保险的人员，因病或非因工死亡，其供养亲属可以按规定享受一次性救济费。供养亲属范围可参照《因工死亡职工供养亲属范围规定》(劳动保障部令第18号)执行。

《广东省劳动厅关于职工因病或非因工死亡的一次性抚恤金发放对象的批复》【粤劳薪〔1997〕233号】

《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》(粤劳薪[1997]115号)第十条规定的死亡抚恤待遇标准，是在国家《劳动保险条例》规定标准的基础上调整提高的，同时增加了一次性抚恤金待遇。一次性抚恤金是对死亡职工直系亲属的慰问，因此发放对象应是死者的直系亲属。而供养直系亲属一次性救济金，必须是与死者生前有供养关系的直系亲属才能享受。

针对退休返聘的问题，上海地区不同于国内其他地区，需要区分情况进行讨论：

1、情形一：若对于劳动者开始依法享受基本养老待遇的，严格按司法解释三第七条的规定，劳动者与用工单位发生争议，按劳务关系处理；此情况下，因存在劳务关系故劳务合同按自由约定原则，依然可以约定无加班费且因为是劳务关系故加班费的概念，即使劳务关系需支付费用也是使用延时工作劳务费补贴较为妥当。同时需购买雇主险或团体意外险进行补充，作为发生工伤的处理方式。

2.情形二：若对于达到法定退休年龄，用人单位又未与其解除劳动合同继续留用，未办理退休手续的，按劳动关系处理，此时依然按劳动法 劳动合同法调整用工关系，故具体加班问题依然按劳动法相关规定执行。上海地区针对不定时工作制员工在法定节假日上班的，依据《上海市企业工资支付办法》（2016修订）第十三条的规定，仍需支付300%的加班费。不可约定免于支付。发生工伤的仍需按劳动关系认定工伤并正常 享受工伤保险待遇。所以风险较大。

根据人社部的规定，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。

3.情形三：对于达到法定退休年龄的，用人单位与其解除劳动合同，因缴费年限不够，而未享受养老保险待遇，应根据《社会保险法》的规定，劳动者只要补缴社保费就可享受养老保险待遇，其与再就业用工单位发生争议的，按劳务关系处理。根据人社部的规定，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。 故若退休返聘的话风险依然比较大。但因存在劳务关系故可自由约定工时与劳务报酬不受劳动法相关规定限制。

相关规定：

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》【法释[2010]12号（三）】

第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

《上海市劳动和社会保障局关于特殊劳动关系有关问题的通知》沪劳保关发〔2003〕24号

一、本通知所称特殊劳动关系是现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的民事劳务关系以外的一种用工关系，其劳动者一方在用人单位从事有偿劳动、接受管理，但与另一用人单位存有劳动合同关系或不符合劳动法律规定的主体条件。







二、用人单位使用下列人员之一的形成特殊劳动关系：







1．协议保留社会保险关系人员；







2．企业内部退养人员；







3．停薪留职人员；







4．专业劳务公司输出人员；







5．退休人员；







6．未经批准使用的外来从业人员；







7．符合前条规定的其他人员。







三、用人单位与劳动者形成特殊劳动关系，应当参照执行以下 劳动标准：







1．工作时间规定；







2．劳动保护规定；







3．最低工资规定。







形成特殊劳动关系的双方当事人可以协商约定有关的劳动权利义务。

上海市高级人民法院《关于已届退休年龄人员与用人单位的关系认定问题》（2015）

最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，这一规定改变了过去退休人员用工按特殊劳动关系处理的做法。但是对于已届退休年龄人员劳动合同关系何时终止的问题，相关规定还不尽一致，《劳动合同法》第四十四条规定“劳动者开始依法享受基本受养老待遇的，劳动合同终止”，而《劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。我们认为，







对于劳动者开始依法享受基本养老待遇的，严格按前述司法解释的规定，劳动者与用工单位发生争议，按劳务关系处理；







对于达到法定退休年龄，用人单位又未与其解除劳动合同继续留用，未办理退休手续的，按劳动关系处理；







对于达到法定退休年龄的，用人单位与其解除劳动合同，因缴费年限不够，而未享受养老保险待遇，应根据《社会保险法》的规定，劳动者只要补缴社保费就可享受养老保险待遇，其与再就业用工单位发生争议的，按劳务关系处理。

上海市高级人民法院民事法律适用问答（2012 年第1期）

四、关于已届退休年龄人员与用人单位的关系认定问题：







最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，这一规定改变了过去退休人员用工按特殊劳动关系处理的做法。但是对于已届退休年龄人员劳动合同关系何时终止的问题，相关规定还不尽一致，《劳动合同法》第四十四条规定“劳动者开始依法享受基本受养老待遇的，劳动合同终止”，而《劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。我们认为：







1.对于劳动者开始依法享受基本养老待遇的，严格按前述司法解释的规定，劳动者与用工单位发生争议，按劳务关系处理；







2.对于达到法定退休年龄，用人单位又未与其解除劳动合同继续留用，未办理退休手续的，按劳动关系处理；







3.对于达到法定退休年龄的，用人单位与其解除劳动合同，因缴费年限不够，而未享受养老保险待遇，应根据《社会保险法》的规定，劳动者只要补缴社保费就可享受养老保险待遇，其与再就业用工单位发生争议的，按劳务关系处理。

《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》【人社部发〔2016〕29号 实施日期：2016年3月28日】

二、达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。

1. 需要遣散的人员大部分签订的是无固定期限劳动合同，如果终止劳动合同前12个月平均工资未超过3倍社平工资标准，是否可以按照实际工作年限支付经济补偿金，无需受12个月的限制？

解答: 根据劳动合同法第47条规定,终止劳动合同前12个月平均工资未超过3倍社平工资标准的,不受12个月封顶限制,按实际工作年限计算即可.

2. 2008年入职，如果终止劳动合同前12个月平均工资超过3倍社平工资，法律规定的经济补偿金额计算是否为12个月x3倍社平工资？

解答: 根据劳动合同法第47条第二款以及广东地区相关规定,终止劳动合同前12个月平均工资超过3倍社平工资的,实际工作年限计算经济补偿,也就是3倍社平工资*实际工作年限即可,最高不超过12年, 通知不论是否2008前后入职均无需分段计算,统一按照劳动合同法第47条规定进行计算即可.

3. 因为生产工厂关闭，是否属于订立合同的客观条件发生重大变化，所以遣散员工不存在2倍赔偿金问题？

解答: 此情况属于劳动合同法第40条第三项规定的客观情况发生重大变化的情形, 若合理合法按规定程序解除一般不会存在赔偿金问题.保险的做法建议按36条协商解除劳动合同较为妥当.

实务中“客观情况发生重大变化”可以概括的三种情况

1、市场及经营原因：出现市场萎缩、下滑，经营状况不佳、公司亏损、资金链断裂、重要业务失去等非公司可控的经营状况变化，造成劳动合同继续履行不能的，一般可以视为客观情况发生重大变化；

2、上级主体原因：出现政府部门、集团公司、上级主管部门等对公司具有管理权的主体做出指示或责令关停，又或因其政策变更、上级战略调整等非公司可控的外部原因造成合同继续履行不能的，一般可以也视为客观情况发生重大变化；

3、重大决策原因：公司重大的经营决策，比如公司并购整合、公司搬迁、公司或办事处关闭或停业、资产出售或技术进步后的改革等，相比于前两种外部原因造成的，该些情况可以说公司主观上其实是可控的，但该些决策足够重大，以致于符合了劳办发1994289号文中规定的“致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况”，因此也通常认定为客观情况发生重大变化。

“客观情况发生重大变化”的认定应当具备以下几点：

1、变化应当具有实质性，是客观存在的；

2、变化在劳动合同订立时是不可预见的；

3、变化的出现不可归责于双方当事人，且双方当事人主观上不存在过错；

4、变化已导致劳动合同全部或部分无法履行。

4. 员工遣散的流程如何合法合规？（公司人数少，没有到达设立工会的标准）

解答: 合法合规最好的做法就是举证客观情况发生重大变化的证据,比如董事会的会议决议, 财务会计报告,审计报告,客户订单减少,企业严重亏损等经营严重困难,效益下滑,市场订单减少, 客户流失,重大经营决策等客观资料作为佐证,其次就是由企业高管 人事负责人 以及部门主管共同组成遣散小组,根据人员的情况制定遣散方案,分批进行,不集中处理,分化矛盾. 比如工作时间短的, 比较好沟通的,就优先处理.

具体建议方案如下:

首先优先选择依据劳动合同法第36条与遣散的劳动浙江进行协商沟通解除劳动合同,支付N或N+1的补偿方式.

其次,无法协商一致离职,针对较难处理的员工,采取停工停产的方法进行过渡,一般1-3个月就会大部分自行提出离职,,停工第一个月支付正常工资,第二月起支付支付生活费即可,一般三个月左右就基本就会结束,到时还是无法协商一致的,再依据劳动合同法第40条第三项规定,单方解除,支付N或N+1的经济补偿,同时停工停产期间是否纳入经济补偿计算时的离职前12个月工资范围也有争议,从而对企业有利,降低经济补偿支付基数. 采取此种较为柔和的方式对企业较为有利,也在一定程度上针对蛮横不讲道理或狮子大大开口的员工进行一定程度的遏制.避免企业无限妥协.

相关规定:

 

中华人民共和国劳动合同法（2012修正）

第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

 广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》【粤高法发[2018]2号】

五、非因劳动者原因致用人单位生产经营陷入严重困境，有丧失清偿能力的可能并致用人单位停产、限产，用人单位可以根据《劳动合同法》第四十条第三项的规定解除劳动合同并支付经济补偿，也可以与劳动者协商约定停工限产期限。停工限产未超过一个工资支付周期，用人单位按照正常工作时间支付工资，超过一个工资支付周期，用人单位根据《广东省工资支付条例》第三十九条的规定向劳动者支付工资或生活费。停工限产超过合理期限或约定期限，劳动者根据《劳动合同法》第三十八条第一款第一项的规定提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应予支持。

十、原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》废止后，经济补偿月数上限、工作年限不满六个月经济补偿计发月数、经济补偿的计发基数问题统一适用《劳动合同法》第四十七条的规定。

根据《劳动合同法》第九十七条第三款的规定，《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同在该法施行后解除或终止的，依照《劳动合同法》第四十六条规定用人单位应当支付经济补偿的，补偿年限从该法施行之日起计算。在《劳动合同法》施行前，按照当时的规定用人单位应当支付经济补偿的，仍适用当时规定。

 

劳动部关于《劳动法》若干条文的说明【劳办发[1994]289号】

第二十六条  有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。

 

《广东省工资支付条例》（2016修正）

第三十九条 非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。