“末位淘汰”的正确运用

谈到辞退，不可避免要谈一谈“末位淘汰”。“末位淘汰”是用人单位人力资源管理手段中的一种广为流行的做法，但其合法性却饱受质疑。

先来看个案例：

某 公司为了进一步提高销售业绩，经公司领导集体讨论，下发了《销售人员末位淘汰办法》，规定公司每季度对各销售部销售人员的销售业绩进行统计排名，排名最后 者自然淘汰，公司将与其解除劳动合同关系。《办法》下发后即立即开始执行，效果果然明显，当季度销售业绩比上季度增长了30%。季度末进行统计排名时，赵 某为倒数第一。鉴于《办法》成效显著，公司为了确保其长时间执行下去，在排名出来后即根据《办法》的规定通知赵某解除了双方的劳动合同。

赵 某不服，申请了劳动仲裁，称自己一直尽力地工作，被辞退前销售业绩不断上升，公司实行“末位淘汰制”等于是变相单方解除合同，要求判令恢复劳动关系。公司 辩称，公司实行“末位淘汰制”是有规章制度作依据的，公司解除与赵某的劳动合同是完全依该规章制度办事，无任何不当之处。

这是一起因“末位淘汰”导致解除劳动合同引发的劳动争议案。案件的焦点是用人单位建立的“末位淘汰”制度，能否作为解除员工劳动合同的依据。

用人单位为加强管理，促进绩效，建立相应的规章制度是必要的，但制定的规章制度应合法。该公司实行的“末位淘汰”制度，尽管也可能经该公司多数员工讨论通过，但以“末位淘汰”作为解除劳动合同的条件，却不符合《劳动法》及《劳动合同法》规定的解除合同的情形。

有 的用人单位认为，将“末位淘汰”从规章制度改写到劳动合同中，将“末位”明确约定为解除劳动合同的条件之一，至此“末位淘汰”是有理有据的。但是，解除劳 动关系必须找到法律依据，法定的劳动合同解除条件中并没有允许用人单位与劳动者在劳动合同中约定解除劳动合同的条件。同时，“末位淘汰”中的解除考核末位 员工的劳动合同也不符合劳动合同法定解除条件中的任何一条。如果直接以“末位淘汰”为由解除劳动合同，不但无法解除劳动合同，同时企业仍然要承担相应的法 律责任。

有的用人单位认为，将“末位”直接定义为规章制度中的“严重违纪”情形，以严重违纪为由来解除员工的劳动合同。但是，排名“末位”跟能等同于“严重违纪”吗？排名“末位”属于相对的工作能力较差问题，而严重违纪属于道德品行问题，二者显然是两个不同的概念。

也 有的用人单位认为，“末位淘汰”解除劳动合同符合劳动法规定的劳动者因“不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作”，用人单位可以提前三十 日以书面形式通知本人解除劳动合同。这些用人单位混淆了两个概念，即“末位”与“不能胜任”。“末位”仅仅是一种因为用人单位实行考核排名才会出现的情 况，而“不能胜任”则是因为劳动者的技能不够导致的，二者是不一致的。在若干位劳动者的竞争中，可能这些人都胜任工作，但肯定会有一个人处在“末位”；也 可能这些人都不胜任工作，那么即使是处在首位的人，也是不符合工作要求的。即使认为排名末位属于不能胜任工作，用人单位还得对员工进行培训或者调岗，仍然 不能胜任工作才能辞退，用人单位不能直接以不能胜任工作辞退员工。因此，我们不能以“不胜任工作”的合法来为“末位淘汰”的违法做掩盖，否则会给企业带来 不必要的风险。

本案中，虽然公司的“末位淘汰”行为有公司规章制度作为依据，但是规章制度作为依据的前提是规章制度本身必须是合法有效的。 通过前面的分析可以发现，本案中公司的规章制度中规定的“末位淘汰”制是没有法律依据的，是不合法的。不合法的规章制度是不能作为处理员工的依据的，因 此，本案中的公司肯定败诉。

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