境外企业的代表机构有直接用工权吗?

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)第18条第3款规定：“外国企业常驻代表机构、台港澳地区企业驻内地代表机构未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，可以认定为劳动关系。”此规定将境外企业代表机构这一原本的“非法用工主体”改造为“合法用工主体”，违反了《劳动法》、《劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》对“合法用工主体”的界定。此外，这一直接用工的新制度一经运行，会带来巨大的诉讼风险。

一、从合法的视角审视《征求意见稿》中的“直接用工权”

《外国企业常驻代表机构登记管理条例》(国务院第584号令)第2条：“本条例所称外国企业常驻代表机构(以下简称代表机构)，是指外国企业依照本条例规定，在中国境内设立的从事与该外国企业业务有关的非营利性活动的办事机构。代表机构不具有法人资格。”外国企业驻内地代表机构招用中国雇员所形成的社会关系具有两个基本特点，其一，企业在境外，雇员在境内；其二常驻代表机构驻内地代表机构在境内不能从事经营活动。这类机构是否应当给予“直接用工权”呢?回答这一问题涉及法律对于用工主体的界定。对于用工主体，我国的劳动立法可以说是从合法与违法两方面，进行双向的规定。

1.合法用工主体之界定