再议末位淘汰制调岗调薪的合法性问题

苏州市中级法院劳动争议十大典型案例——案例十：简析《最高人民法院公报案例》

工作室观点：慎以末位作为调岗调薪的理由

本案中，虽然仲裁、一审、二审都支持了用人单位，法官也提及审判观点是基于对用人单位的自主管理权和劳资双方利益平衡的考量，然而笔者认为目前主流观点对“末位淘汰制”所持的否定态度仍不可忽视，若用人单位仅以此个案来推定司法审判实践已经支持“末位淘汰制”，将“末位”的员工予以调岗调薪，仍存在很大的用工风险。

首先，考核末位后调岗调薪可能适用的法律依据是《劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经培训或调整工作岗位仍不能胜任工作的”。从该规定内容可见“劳动者不能胜任工作”是用人单位单方调整工作岗位的前提，这是有因调岗。然而“末位”却未必有因，排名为最后几名仅是排列的顺序，这与有些企业将被列入促进计划的员工实施降岗降薪，实为异曲同工。