彭小坤 专栏

劳务派遣的全面梳理 ——《劳务派遣若干规定(征求意见稿)》点评

笔者认真学习后认为这次的《派遣规定》算是针对劳务派遣的全面梳理,回应了此前诸多一直不敢面对的问题,但却仍然没有走出利益圈子。

为了贯彻《全国人大常委会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》(以下简称《决定》),进一步规范劳务派遣,人力资源社会保障部研究起草了《劳务 派遣若干规定(征求意见稿)》(以下简称《派遣规定》),并在2013年8月7日公之于众,广泛征求社会各界意见。笔者认真学习后认为这次的《派遣规定》 算是针对劳务派遣的全面梳理,回应了此前诸多一直不敢面对的问题,但却仍然没有走出利益圈子。针对其中要点,笔者点评如下,既是解读,也算是一点个人体会 吧。

第二条〔定义〕本规定所称劳务派遣,是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用,由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。

用人单位将业务发包给承包单位,但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的,属于劳务派遣用工。

点评:《决定》出台前后,不少劳务派遣公司和用工单位推出了“劳务外包”的运作模式,有的是简单把合同名称换一下,有的是增加了一些手段和技巧,但基本上还是原班人马,原来待遇,实际上换汤不换药。《派遣规定》第二条的规定算是把这条路基本堵上了,“劳务外包”可以休矣。

第四条〔三性岗位〕劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施。

临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的工作岗位。

辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。用工单位的辅助性岗位由用工单位根据所处行业和业务特点,提出拟使用劳务派遣用工的辅助性岗位列表,经与工会或职工代表大会共同协商确定,并在用工单位内公示,接受监督。

替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。

点 评:上述规定对《决定》中的三性作了进一步细化,而且把辅助性的难题交回给了企业,算是给了空间,又不至于让自己太难做。不过因为协商主体是工会或职工代 表大会,所以没有工会的用人单位要用劳务派遣,免不了要建立健全职工代表大会,而且这也涉及员工切身利益的规章制度的民主程序问题。

不过话 说回来,就算是与工会或职工代表大会共同协商确定了辅助性岗位的范围,要是明显不合常理,法官在实践中也可能运用自己的职权否定,所以还是小心为宜。不仅 辅助性岗位要注意,而且临时性岗位也要避免误解。有人简单理解为一个岗位使用不超过6个月就行了,不是的,要注意临时性岗位是指存续时间不超过6个月的工 作岗位。正常情况下,哪种岗位会只有6个月的存续期限?

此外,“共同协商确定”是单决还是双决没说清楚,与《劳动合同法》第4条的规定一样,肯定会有理解分歧。

第五条〔用工比例〕用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量。用工单位在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%。

前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与用工单位辅助性岗位使用的被派遣劳动者人数之和。

计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

点 评:传闻中的10%终于出台了,但却只适用于辅助性岗位,也就是说临时性和替代性岗位是不受比例限制的。《决定》规定的是:“用工单位应当严格控制劳务派 遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定”,人力资源和社会保障部算是进行了扩张性解释,尽管不违背上位法的本意, 但也颇下了苦心。可是,十年前中国劳动力总数就高达8亿多,10%的比例意味着什么?劳务派遣员工现有统计数据还真可能不到10%的比例,恭喜各派遣用工 大户,只要搞定自己的工会或职工代表大会就行了。当然了,原来用得太狠的,今后多少也得收敛收敛。

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彭小坤
律师,法学博士,广东瀚诚律师事务所主任

广东瀚诚律师事务所主任,法学博士

著名劳动法专家:长达20年的劳动法从业经历,曾任深圳市劳动争议仲裁委员会首席劳动仲裁员,深圳市律师协会劳动与社会保障专业委员会主任;深圳市劳动能力鉴定委员会委员,参与众多法律法规的起草工作。现任深圳市总工会建设和谐劳动关系专家咨询委员会专家。

资深的从业经历:担任众多500强企业在华法律顾问,处理过逾千起劳动争议。

深厚的学术背景:法学博士,深圳大学劳动法与社会保障法研究所研究员。

丰富的授课经验:主讲数百场劳动法规相关的培训与大型会议。

工作经历

彭律师是广东瀚诚律师事务所主任、合伙人。

彭律师担任众多知名企业法律顾问(其中包括平安保险集团、平安银行、华为、华强集团、粤港供水、华丝股份、长城国际、艾默生电气、雅达电子、深日油墨、柯尼卡美能达、埃赛力达、奥兰若、艾奕康、赛尔康、科博贸易、利丰采购、黛丽斯、爱斯福电讯设备等),处理公司日常经营管理产生的,尤其是涉及劳动关系方面的各类法律问题,接受法律咨询并提供法律意见,审查修改起草劳动合同、内部管理制度及法律意见书等各类法律文件,代理客户在各级仲裁庭和法院参与劳动纠纷、合同纠纷以及知识产权纠纷等仲裁和诉讼活动,处理过逾千起劳动争议。

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彭律师拥有武汉大学法学博士、西安交通大学法学硕士及武汉大学法学学士学位,并具有中华人民共和国律师资格、经济师资格、企业法律顾问资格。