“存废之争”抑或“规范之争” ——审视劳务派遣立法中的治理思路

中国大陆的学者处在一个旁观的超脱位置，可以以一种道德家的身份发出最极端的声音。无论是劳动部门还是基层工会，当他们作为法律的实际执行者时，恐怕没有办法以天马行空的方式回避常识。无论他们是有意还是无意，当着一种极端的思潮如此流行时，具有职权的相关部门，选择一种旁观的立场，是最符合自己的部门利益的。全国总工会通过推动修改法律取得某种超脱地位，这种地位会使其具有更大的话语权。

如果说加强管制的呼声主要来自中国大陆的工会系统，重庆有关部门加强管制的表态以及各地政府乐此不疲向重庆靠近的做法，似乎令人费解。其实，中央各部门与地方各部门的利益并不完全相同，重庆的一些违法规定受到的容忍与赞许，显然让各地找到了扩大地方行政权的路径。继重庆之后，各地推出的方案虽有不同，但在扩大地方行政权力上如出一辙。在“保护劳动者”的大旗下突破法律。突破的已经不仅仅是《劳动合同法》，也包括《行政许可法》。按《行政许可法》规定只有全国人大及其常委会制定的法律，国务院制定的行政法规“可以设定行政许可”，地方法规、地方性规章“不得增设行政许可”。《行政许可法》第十五条还特别强调不得设定法人或者其他组织的资格、资质的行政许可，不得设定前置性行政许可，不得限制其他地区的企业到本地区从事生产经营和提供服务。重庆及其之后出台的地方性规定几乎均存在大面积的违法规定。以“保护劳动者”为理由，不少地方设定关于劳务派遣机构资格、资质的行政许可，对劳务派遣机构设定前置性行政许可，限制其他地区劳务派遣机构提供服务。

公共选择学派认为个人不仅在经济市场上是自利的“经济人”，而且在政治市场上也是关注自身权力和利益最大化的“经济人”，他们倾向于利用手中的职权进行寻租(Rent-seeking)。从这个角度说，政府并不比其他机构更圣洁、更正确，政府的缺陷至少和市场的缺陷一样严重。“部门利益”恐怕是难以回避的症状。中国大陆的立法往往是由主管部门来进行的，这种既是立法者，又是执法者的状况，必然要将执法利益最大化。如果我们从执法利益最大化的角度审视一下各方的态度，也许可得出更符合实际的结论。