我国《劳动合同法》第三十八条赋予了劳动者单方解除劳动合同的权利,其中第(一)款第(三)项规定,未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位可以解除劳动合同。《劳动合同法》第四十六条同时规定,劳动者依据前述条款解除劳动合同后,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。据此,有些人认为,不管任何情形,只要用人单位存在未缴纳、未足额缴纳或未及时缴纳社保情形的,劳动者都可以单方解除劳动合同并主张经济补偿。但是,在司法实践中,对于用人单位 “未依法为劳动者缴纳社会保险费”的认定,仍然存在一定的争议。本文中,笔者将结合上海地区的司法实践进行分析解读。
一、用人单位“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的情形,包含参保险种不全、未足额、未及时缴纳社会保险等。
根据《社会保险法》第二条规定:“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度,保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。”因此,社会保险包含5个险种,如果用人单位只为劳动者参保部分社会保险,导致出现缺失险种的情况,应当属于“未依法缴费”的情形。《社会保险法》第六十条规定:“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费,非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。”《社会保险费征缴暂行条例》第十条进一步规定:“缴费单位必须按月向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额,经社会保险经办机构核定后,在规定的期限内缴纳社会保险费。”据此,用人单位出现欠缴、漏缴情形,也属于“未依法缴费”的情形。
二、海地区有关用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的司法实践与案例分析。
经笔者查阅上海地区的生效裁判案例,总结出因劳动者用人单位“未依法为劳动者缴纳社会保险费”为由解除合同并主张经济补偿金的,一般包括以下三种情形:
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