“末位淘汰”是否应该被淘汰

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿（解释四）》）第十六条规定：“劳动合同存续期间，劳动者不符合劳动合同法第四十条第（一）项、第（二）项规定的情形，用人单位通过‘末位淘汰’等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。”这一规定看似普通，但实则令人回味。该条款虽对“末位淘汰”指名道姓，但是仅在其与《劳动合同法》第四十条第（一）项、第（二）项规定的情形相结合时，用人单位的单方解除行为才会被判定为违法。那么，我们不禁提出一个疑问：用人单位在《劳动合同法》第四十条第（一）项、第（二）项之外的其他情形，通过“末位淘汰”的形式单方解除劳动合同是否违法？尤其是如果用人单位与劳动者将“末位淘汰”设置为劳动合同的约定终止条件，这样的操作是否合法？这似乎应当得出合法的结论。

关于“末位淘汰”的存废之争其实早已有之。要想回答上文提出的这一系列问题，我们需要结合历史与现实的眼光，从“法”、“理”、“情”的三重视角对“末位淘汰”进行考察。