搜索题记
在正常与反常之间寻找前行的道路。
针对境外企业代表机构的用工问题，我国长期以来是通过涉外就业服务单位进行派遣用工予以解决的，而事实也充分证明这是一种合理有效的办法，很好地平衡了市场用工需求与劳动者权益保障。然而，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)第18条第3款却规定：“外国企业常驻代表机构、台港澳地区企业驻内地代表机构未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，可以认定为劳动关系。”将“境外企业”这一本排除于劳动立法用工主体范畴之外的主体划进了劳动立法的调整范围。
我国劳动法对合法用工主体范围的界定是一个不断扩大的过程。1994年公布的《劳动法》第2条仅列举了五类合法用工主体，即在我国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。2007公布的《劳动合同法》第2条在《劳动法》的基础上加入我国境内的民办非企业单位。2008年公布的《劳动合同法实施条例》第3条则在《劳动合同法》的基础上加入会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，第4条更是将《劳动合同法》规定的用人单位所设立的、依法取得营业执照或者登记证书的分支机构纳入合法用工主体的范畴。
依据2011年3月1日起实行的《外国企业常驻代表机构登记管理条例》(国务院第584号令)第2条，外国企业驻内地代表机构招用中国雇员所形成的关系具有两个基本特点，一是企业在境外，雇员在境内；二是常驻代表机构、驻内地代表机构在境内不能从事经营活动。虽然我国合法用工主体的范围一直处于扩张的状态，但是有一条绝对底线和一条相对底线仍是被法律所控制的，绝对底线即合法用工主体须在“境内”，相对底线即企业性用人单位须具备“经营资格”。外国企业驻内地代表机构招用中国雇员受限于这两条底线，若其直接用工显然是违法的。
董保华教授2012年7月27日于董保华法律网上发文“境外企业的代表机构有直接用工权吗”，指出《征求意见稿》第18条第3款有关“外国企业常驻代表机构、台港澳地区企业驻内地代表机构”“直接招用中国雇员的，可以认定为劳动关系”的表述突破了我国一贯坚守的、有关合法用工主体资格的两条底线，将一种非法用工主体认定为合法用工主体，将违法行为认定为合法行为，由此将带来一系列的法律混乱。
举例说明，A国一制造公司A公司于我国上海设立A公司上海代表处，该机构雇佣我国劳动者王某从事销售工作，后王某于工作场所发生工伤，诉讼索赔至法院。
在此案中出现的混乱一，为诉讼主体资格问题。究竟A公司，还是A公司上海代表处具有参与诉讼资格?《征求意见稿》中并未给出答案。参考《劳动合同法实施条例》第4条相关规定，A公司上海代表处不符合“劳动合同法规定的用人单位”的条件，只能勉强以“受用人单位委托”的资格参与诉讼。但在这种劳动法律关系中，用人单位显然是A国公司，王某与之劳动关系应当理解为在境外，似乎还要在一定程度上适用A国的法律。
《征求意见稿》该条款若一经实施，本应被清理的用工关系变成了可以合法存在的劳动关系，本应被制裁的用工行为变成了国家提倡的就业行为。一个没有任何财产保证的所谓劳动关系，对劳动者而言蕴藏着巨大的风险，也会成为社会不稳定的隐患。一旦代表机构消失或代表机构的资产不足以支付劳动者的合法权利诉求，劳动者将面临跨国诉讼的困境。不仅高昂的诉讼成本令劳动者无法承受，复杂的国际私法规则也会使劳动者在维权道路上无所适从。
