七、口头变更之效力
(一)背景
《解释四》第十一条明确规定如下:
第十一条 变更劳动合同未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。
比之《解释四意见稿》,正式公布之版本将劳动者异议的期限从“一年”缩短为“一个月”。
(二)沿革
岗位调整的形式问题历来属于常见劳动争议中的热点,各地高院对此以往亦有所涉及:
上海市高级人民法院关于《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》(2009.3.3)
三、 劳动合同变更的形式要求
《劳动合同法》第三十五条规定,劳动合同变更的应当采用书面形式。这里的书面形式,包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等。因为随着劳动合同的持续履行,劳动合同双方的权利义务本身就必然会不断变化。如随着劳动者工作时间的增加,其休假、奖金标准发生的自然变化等等,都属于劳动合同的变更。因此,对于依法变更劳动合同的,只要能通过文字记载或者其他形式证明的,可以视为“书面变更”。
上海市高级人民法院上海高院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答(沪高法民一(2006)17号)
六、 关于用人单位调整劳动者工作内容和工资报酬的问题
(一) 用人单位与劳动者对调整工作内容和工资报酬有明确的书面约定,或者虽无明确书面约定但已通过实际履行等方式默示调整了原合同约定的,视为双方对变更达成一致。
(二) 用人单位在劳动者不胜任工作、劳动者医疗期满后不能从事原工作、对负有保守用人单位商业秘密的劳动者采取保密措施等情形下依法调整劳动者工作内容和工资报酬,用人单位应对调整劳动者工作内容的合理依据承担举证责任。
(三) 劳动合同中明确约定调整工作内容与工资报酬的有关调解,当事人可按约定履行。劳动合同中虽有工作内容和工资报酬调整的约定,但调整的调解和指向不明确的,用人单位应当提供充分证据证明调整的合理性,用人单位不能证明调整合理性的,劳动者可以要求撤销用人单位的调整决定。
广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要(2012.06.21)
22. 用人单位调整劳动者工作岗位,同时符合以下情形的,视为用人单位合法行使用工自主权,劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的,不予支持:
(一) 调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要;
(二) 调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当;
(三) 不具有侮辱性和惩罚性;
(四) 无其他违反法律法规的情形。
用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上款规定的情形,劳动者超过一年未明确提出异议,后又以《劳动合同法》第三十八条第一款第(一)项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的,不予支持。
江苏省高级人民法院、省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于审理劳动争议案件的指导意见》的通知(20091214)
第十四条 用人单位因生产经营困难、资金周转等原因而采取降薪保职、降薪休假等变更劳动合同措施,且与劳动者以相关文字记载或实际履行行为达成变更合意后,劳动者又以用人单位变更劳动合同未采用书面形式为由请求确认劳动合同变更无效的,不予支持。
根据各地高院的上述司法解释,尽管存在劳动合同的变更须经书面要式行为作出之规定,但各地同样认可,经实际履行,可以事实行为变更原有之劳动合同。