《劳动合同法》第40条规定:“劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的”,用人单位可以解除劳动合同。该规定源于《劳动法》,除了标点符号外并无区别。从这条规定来看,只要劳动者不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的,用人单位就可以依法解除劳动合同,只要提前通知或支付代通知金,并支付相应的解除劳动合同的经济补偿以及医疗补助费即可。
可是,1994年《劳动法》颁布后,原劳动部随后就颁发了《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》,而且与《劳动法》同时于1995年1月1日生效,该《规定》第6条规定“在医疗期内医疗终结,不能从事原工作,也不能从事用人单位另行安排的工作的,应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的,应当退出劳动岗位,终止劳动关系,办理退休、退职手续,享受退休、退职待遇;被鉴定为五至十级的,医疗期内不得解除劳动合同。”第7条又规定“医疗期满,应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的,应当退出劳动岗位,解除劳动关系,并办理退休、退职手续,享受退休、退职待遇。”这两条规定中的鉴定显然不是针对是否能够从事原工作以及是否能够从事另行安排的工作,而是针对是否丧失劳动能力进行的。劳动部此时并没有规定清楚鉴定是否作为解除的前置条件,但文字中有此倾向。
原劳动部在《劳动法》生效后又发布了《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》,如果说《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》可能存在理解分歧的话,《意见》中的规定则更能说明问题:“