彭小坤 专栏

《2012纪要》要点点评与解读(七)

如果“劳动关系”建立在2008年之前,当时没有补偿依据的不支付补偿;当时有补偿依据的,支付补偿,但协商一致与不能胜任情形受限于12个月……

《2012年纪要》规定:用人单位支付劳动者解除或终止劳动合同经济补偿或赔偿金时,经济补偿或赔偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资,不再以《劳动合同法》施行之日为界分段计算。劳动者月工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资三倍的,经济补偿或赔偿金的基数按用人单位所在地上年度职工月平均工资的三倍计算。(第三十一条)

劳动关系建立于《劳动合同法》实施以前,但在《劳动合同法》实施后解除或终止的,经济补偿按以下方式计算:(1)按《劳动合同法》实施以前的有关规定,用人单位无需支付经济补偿的,劳动者工作年限自《劳动合同法》实施之日起计算。(2)按《劳动合同法》实施前后的有关规定,用人单位均需支付经济补偿的,劳动者的工作年限自用工之日起计算。用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同或因劳动者不能胜任工作、经培训及调整岗位仍不能胜任工作为由解除劳动合同的,劳动者在《劳动合同法》实施以前计发经济补偿的工作年限最多不超过12年。劳动者月工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资的三倍,非因协商一致或劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同的,劳动者在《劳动合同法》实施以前计发经济补偿的工作年限自用工之日起计算,不受最多不超过12年的限制。(第三十二条)

点评与解读:这两条规定估计第一遍看明白的比较多,但看多几遍后还明白的就很少了,再看多几遍就会彻底晕掉。希望我以下解读能够让大家得到简明的信息:

1、31条想解决计算基数问题。前一句强调补偿的基数计算,统一为离职前12个月平均工资,不必考虑2007年的平均工资;后一句照抄国家规定,但放在这里有暗示3倍封顶的味道。后来通过内部宣讲得到印证,确实如此。

2、32条想解决计算年限问题。此条强调以建立“劳动关系”时间为判断标准,不看最后一份劳动合同是否跨2008年。如果“劳动关系”建立在2008年之前,当时没有补偿依据的不支付补偿;当时有补偿依据的,支付补偿,但协商一致与不能胜任情形受限于12个月,因为当时劳动部有规定,但此外情形解除则按实际年限计算,不封顶。

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彭小坤
律师,法学博士,广东瀚诚律师事务所主任

广东瀚诚律师事务所主任,法学博士

著名劳动法专家:长达20年的劳动法从业经历,曾任深圳市劳动争议仲裁委员会首席劳动仲裁员,深圳市律师协会劳动与社会保障专业委员会主任;深圳市劳动能力鉴定委员会委员,参与众多法律法规的起草工作。现任深圳市总工会建设和谐劳动关系专家咨询委员会专家。

资深的从业经历:担任众多500强企业在华法律顾问,处理过逾千起劳动争议。

深厚的学术背景:法学博士,深圳大学劳动法与社会保障法研究所研究员。

丰富的授课经验:主讲数百场劳动法规相关的培训与大型会议。

工作经历

彭律师是广东瀚诚律师事务所主任、合伙人。

彭律师担任众多知名企业法律顾问(其中包括平安保险集团、平安银行、华为、华强集团、粤港供水、华丝股份、长城国际、艾默生电气、雅达电子、深日油墨、柯尼卡美能达、埃赛力达、奥兰若、艾奕康、赛尔康、科博贸易、利丰采购、黛丽斯、爱斯福电讯设备等),处理公司日常经营管理产生的,尤其是涉及劳动关系方面的各类法律问题,接受法律咨询并提供法律意见,审查修改起草劳动合同、内部管理制度及法律意见书等各类法律文件,代理客户在各级仲裁庭和法院参与劳动纠纷、合同纠纷以及知识产权纠纷等仲裁和诉讼活动,处理过逾千起劳动争议。

教育背景

彭律师拥有武汉大学法学博士、西安交通大学法学硕士及武汉大学法学学士学位,并具有中华人民共和国律师资格、经济师资格、企业法律顾问资格。