“末位淘汰”是否应该被淘汰?

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)第16条规定：“劳动合同存续期间，劳动者不符合劳动合同法第四十条第(一)项、第(二)项规定的情形，用人单位通过“末位淘汰”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。”这一规定看似普通，但实则令人回味。该条款虽对“末位淘汰”指名道姓，但是仅在其与《劳动合同法》第40条第1项、第2项规定的情形相结合时，用人单位做出的解除劳动合同的行为才会被判定为违法。那么我们不禁提出一个疑问：用人单位在《劳动合同法》第40条第1项、第2项之外的其他情形，通过“末位淘汰”的形式单方解除劳动合同是否违法?尤其是若用人单位与劳动者将“末位淘汰”设置为劳动合同的约定终止条件，这样的操作是否合法?似乎应当得出合法的结论。

关于“末位淘汰”的存废之争其实早已有之。要想回答上文提出的这一问题，我们需要结合历史与现实的眼光，从“法”、“理”、“情”三重视角对“末位淘汰”进行考察。

一、从合法性视角审视“末位淘汰”

有关“末位淘汰”的存废之争早在《劳动合同法》的立法过程中就引发过大讨论，而劳动合同“约定终止条件”的存废则是同“末位淘汰”相生的一个话题，甚至可以说劳动合同“约定终止条件”的存废针对的正是“末位淘汰”。

……