董保华 专栏

“末位淘汰”是否应该被淘汰

通过“末位淘汰”的形式单方解除劳动合同是否违法?尤其是如果用人单位与劳动者将“末位淘汰”设置为劳动合同的约定终止条件是否合法?我们需要结合历史与现实的眼光,从“法”、“理”、“情”的三重视角对“末位淘汰”进行考察。

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿(解释四)》)第十六条规定:“劳动合同存续期间,劳动者不符合劳动合同法第四十条第(一)项、第(二)项规定的情形,用人单位通过‘末位淘汰’等形式单方解除劳动合同,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由,请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持。”这一规定看似普通,但实则令人回味。该条款虽对“末位淘汰”指名道姓,但是仅在其与《劳动合同法》第四十条第(一)项、第(二)项规定的情形相结合时,用人单位的单方解除行为才会被判定为违法。那么,我们不禁提出一个疑问:用人单位在《劳动合同法》第四十条第(一)项、第(二)项之外的其他情形,通过“末位淘汰”的形式单方解除劳动合同是否违法?尤其是如果用人单位与劳动者将“末位淘汰”设置为劳动合同的约定终止条件,这样的操作是否合法?这似乎应当得出合法的结论。

关于“末位淘汰”的存废之争其实早已有之。要想回答上文提出的这一系列问题,我们需要结合历史与现实的眼光,从“法”、“理”、“情”的三重视角对“末位淘汰”进行考察。

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董保华
中国法学会社会法研究会副会长

劳动法权威专家:中国法学会社会法研究会副会长、中国劳动法学研究会副会长,上海市劳动和社会保障学会劳动法专业委员会主任委员,上海市法学会劳动法研究会总干事、中国律师协会劳动法专业委员会委员、保华律师事务所律师、华东政法大学劳动法律服务中心主任。曾参与《中华人民共和国劳动法》论证和起草工作。

著名的研究学者:1987 年开始从事劳动法学研究以来,公开发表有关劳动法律方面的论著约400余万字。

丰富的实践经验:善于处理劳动法领域疑难案件,在兼任众多社会工作的同时还担任了强生、家乐福、上海市企业家联合会等数十家公司企业的常年法律顾问。经常应邀参加全国范围内各级法院及社会其他阶层的讲课,具有丰富的讲课经验,有极强的理论知识与实际操作经验。