彭小坤 专栏

《劳务派遣暂行规定》的理解与运用(四)

用工单位一定要小心了,如果管理上没有到位,工资是你发,社保也是你缴,你如何解释是劳务派遣而不是直接用工?搞不好来个事实劳动关系,后果很严重!

(续前)

11、派遣员工无因解除权问题

《劳动合同法》第65条第1款规定:“被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同”,司马昭之心非常明显:通过“特别规定”否定派遣员工的引用《劳动合同法》第37条的无因解除权,这可是劳动者免于被强迫劳动的最重要的权利啊!整部《劳动合同法》因此条款而蒙羞。

实在是说不过去了,所以《暂行规定》以部颁规章的身份替全国人大遮遮羞。《暂行规定》第14条中规定“被派遣劳动者提前30日以书面形式通知劳务派遣单位,可以解除劳动合同。被派遣劳动者在试用期内提前3日通知劳务派遣单位,可以解除劳动合同”,迟来的正义尽管有人认为不是正义,但好过知错不改吧。

12、派遣单位解除、终止及经济补偿问题

《暂行规定》第15条规定:“被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回,劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件,被派遣劳动者不同意的,劳务派遣单位可以解除劳动合同”、“被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回,劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件,被派遣劳动者不同意的,劳务派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外”,该条规定的目的是平衡派遣员工与派遣单位的利益,一方面取消了《征求意见稿》中派遣单位的强制派遣义务,另一方面允许派遣员工有权选择。选择的结果是《暂行规定》为派遣单位创设了特殊的新型解除权,而且明确了需要支付经济补偿。

《暂行规定》第16条规定:“劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的,劳动合同终止。用工单位应当与劳务派遣单位协商妥善安置被派遣劳动者”,虽然根据《劳动合同法》及其《实施条例》相关规定不得不在出现此情形时终止派遣员工的劳动合同,但因为涉及稳定因素,所以特别规定了用工单位的安置义务,算是共患难吧,不过惯例也只是单向性的。

《暂行规定》第17条规定:“劳务派遣单位因劳动合同法第四十六条或者本规定第十五条、第十六条规定的情形,与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的,应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿”,这是《劳动合同法》相关规定应有之义,此类经济补偿肯定会通过派遣协议转由用工单位承担。需要特别注意的是,派遣单位行使新型解除权时可能产生新型问题:派遣员工在不同用工单位的工作年限都构成派遣单位的补偿年限,如果派遣协议没有约定清楚,最后一家用工单位可能面临超出本单位派遣年限的补偿风险。

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彭小坤
律师,法学博士,广东瀚诚律师事务所主任

广东瀚诚律师事务所主任,法学博士

著名劳动法专家:长达20年的劳动法从业经历,曾任深圳市劳动争议仲裁委员会首席劳动仲裁员,深圳市律师协会劳动与社会保障专业委员会主任;深圳市劳动能力鉴定委员会委员,参与众多法律法规的起草工作。现任深圳市总工会建设和谐劳动关系专家咨询委员会专家。

资深的从业经历:担任众多500强企业在华法律顾问,处理过逾千起劳动争议。

深厚的学术背景:法学博士,深圳大学劳动法与社会保障法研究所研究员。

丰富的授课经验:主讲数百场劳动法规相关的培训与大型会议。

工作经历

彭律师是广东瀚诚律师事务所主任、合伙人。

彭律师担任众多知名企业法律顾问(其中包括平安保险集团、平安银行、华为、华强集团、粤港供水、华丝股份、长城国际、艾默生电气、雅达电子、深日油墨、柯尼卡美能达、埃赛力达、奥兰若、艾奕康、赛尔康、科博贸易、利丰采购、黛丽斯、爱斯福电讯设备等),处理公司日常经营管理产生的,尤其是涉及劳动关系方面的各类法律问题,接受法律咨询并提供法律意见,审查修改起草劳动合同、内部管理制度及法律意见书等各类法律文件,代理客户在各级仲裁庭和法院参与劳动纠纷、合同纠纷以及知识产权纠纷等仲裁和诉讼活动,处理过逾千起劳动争议。

教育背景

彭律师拥有武汉大学法学博士、西安交通大学法学硕士及武汉大学法学学士学位,并具有中华人民共和国律师资格、经济师资格、企业法律顾问资格。