企业员工的休息日与调休

1995年1月1日，《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)生效，该法36条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”，38条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”。同年5月1日，国务院修改后的《国务院关于职工工作时间的规定》(以下简称《规定》)生效，该《规定》进而明确“职工每日工作8小时，每周工作40小时”，同时规定“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日”、“企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日”。劳动者每周到底应该工作多少个小时?这个问题估计现在都还有人搞不清楚，因为《劳动法》说是“不超过四十四小时”，而《规定》说是“40小时”。当时广东省人大也曾就此问题产生困惑，还专门向全国人大请示，请求释法，结果被全国人大P了一顿：《劳动法》作为上位法，规定的是上限，《规定》作为行政法规，当然可以做进一步的限制性规定，两者并不抵触，必须执行《规定》。

广东省人大挨P是自然的，作为一省人大，居然没搞懂基本规则。但是，企业员工是应该休一天还是休两天的问题，至今还困扰着企业和员工，甚至困扰着司法实务部门。有人认为，《劳动法》只规定了“保证劳动者每周至少休息一日”，所以只要安排一天休息就行了。而且原劳动部1997年在给广州市劳动局的批复中提及：“根据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》(国务院令第174号)的规定，我国目前实行劳动者每日工作8小时，每周工作40小时这一标准工时制度。有条件的企业应实行标准工时制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度，应保证劳动者每天工作不超过8小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息一天。”笔者认为，当时立法是在五天半工作制的背景下进行的，所以只能那样表述，但随后《规定》明确了每日工作8小时，每周工作40小时，也就是明确了每周休息两天。再根据全国人大P广东省人大的精神，企业应该安排员工每周休息两天，除非获得劳动行政部门审批实行不定时工作制或综合计算工时工作制(原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》规定：企业因生产特点不能实行《劳动法》第36条、第38条规定的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法)。

现实当中不少企业在没有获批实行特殊工时制度的情况下安排员工工作5天半或6天，同时也遵守每周工作40个小时的规则，这就面临了一个风险：5天工作之后的半天或一天是否构成加班?这个问题由于原劳动部批复暧昧，一直争论不休。